Artikel 438c Rechtsvordering (438c Rv)

Soms mag een uitspraak pas worden uitgevoerd als degene die executeert zekerheid stelt. Dit artikel bepaalt dat zo'n waarborg niet van een Nederlandse instelling afkomstig hoeft te zijn: een gelijkwaardige waarborg die is gesteld door een bank of verzekeraar in een andere lidstaat van de Europese Unie moet worden erkend, mits die instelling daar onder het Europese toezicht valt.

Wanneer is zekerheid nodig

Zekerheidstelling komt in het executierecht op verschillende plaatsen voor. De voorzieningenrechter kan in een executiegeschil op grond van artikel 438 Rv bepalen dat er alleen mag worden geëxecuteerd of doorgegaan als de executant zekerheid stelt, en hij kan een beslag opheffen tegen zekerheidstelling door de ander. De gedachte is telkens dezelfde: er wordt iets onomkeerbaars gedaan terwijl nog niet vaststaat dat het terecht is, en dan moet er iets zijn om op terug te vallen.

In de praktijk gaat het meestal om een bankgarantie: een schriftelijke toezegging van een bank om tot een bepaald bedrag te betalen als achteraf blijkt dat de executie niet had gemogen. Ook een garantie van een verzekeraar kan die functie vervullen.

Waarom een buitenlandse instelling meetelt

Zonder deze bepaling zou een partij uit een andere lidstaat gedwongen kunnen worden alsnog bij een Nederlandse bank aan te kloppen, met extra kosten en vertraging. De bepaling hangt samen met het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie. Het artikel neemt die drempel weg voor instellingen die onder Europees toezicht staan: banken die in een lidstaat zijn erkend volgens de Europese richtlijn over de toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht, en verzekeraars die vallen onder de Europese richtlijn over het verzekerings- en herverzekeringsbedrijf.

Het toezicht is dus de sleutel. Niet de vestigingsplaats bepaalt of een waarborg deugt, maar de vraag of de instelling aan dezelfde Europese eisen is onderworpen als een Nederlandse.

Wat 'gelijkwaardig' betekent

Erkenning is niet hetzelfde als blind aanvaarden. Het woord gelijkwaardig legt de maat bij de waarborg die in het concrete geval wordt verlangd, door de rechter of door de wet: de buitenlandse garantie moet dezelfde zekerheid bieden als een Nederlandse garantie die aan die eis zou voldoen. Aan de inhoud ervan kunnen dus dezelfde eisen worden gesteld als aan een garantie van een Nederlandse bank. Wat niet mag, is een garantie afwijzen met als enige argument dat de bank of verzekeraar in een andere lidstaat is gevestigd.

Een voorbeeld. Een onderneming uit een andere lidstaat wint een procedure in Nederland en wil executeren, maar de voorzieningenrechter verbindt daaraan de voorwaarde dat zij zekerheid stelt. Zij biedt een garantie van haar eigen huisbank aan. Die kan niet worden geweigerd omdat het geen Nederlandse bank is; de discussie moet gaan over de tekst van de garantie.

In de praktijk

Bespreek bij een aangeboden waarborg de inhoud ervan aan de hand van de eis die de rechter of de wet stelt; de vestigingsplaats van de instelling is daarvoor binnen de Europese Unie geen argument. Bent u degene die zekerheid moet stellen, dan kunt u op grond van dit artikel ook een garantie van uw eigen bank of verzekeraar in een andere lidstaat aanbieden, mits die onder het genoemde Europese toezicht valt.