Boek 7 Artikel 865 (7:865 BW)

Borgtocht draait niet alleen om de verhouding met de schuldeiser. Er is ook een verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar, en tussen borgen en anderen die voor dezelfde schuld aansprakelijk zijn. Dit artikel bepaalt dat op die verhoudingen artikel 6:2 BW van overeenkomstige toepassing is: zij worden beheerst door wat redelijkheid en billijkheid meebrengen.

Wat dat betekent

Die maatstaf werkt twee kanten op. Zij vult aan wat partijen niet hebben geregeld, en zij kan opzij zetten wat in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Er ontstaat daarmee een rechtsverhouding met wederzijdse verplichtingen, ook als er tussen borg en hoofdschuldenaar nooit iets op papier is gezet. Dat komt vaak voor: iemand tekent bij de bank, en met degene voor wie hij tekent is niets afgesproken.

Wat eruit kan voortvloeien

• Informeren: de hoofdschuldenaar die weet dat het misgaat, kan gehouden zijn de borg daarvan op de hoogte te stellen.
• Rekening houden met elkaars belangen: de hoofdschuldenaar mag zijn positie niet zonder meer verslechteren ten koste van de borg.

- Redelijk overleg tussen borgen over de verdeling van wat betaald moet worden en over de vraag wie welk deel draagt.

Waarom een open norm

De situaties lopen sterk uiteen. De ouder die borg staat voor zijn kind, twee compagnons die samen voor hetzelfde krediet tekenen, en een borg die niets met de hoofdschuldenaar te maken heeft: het zou niet werken om daarvoor één vaste regel te geven. Door de verhouding aan redelijkheid en billijkheid te onderwerpen, kan per geval worden beoordeeld wat partijen van elkaar mochten verwachten.

Een voorbeeld: twee mensen staan samen borg voor dezelfde lening en een van hen betaalt de hele schuld. Hij spreekt daarvoor in de eerste plaats de hoofdschuldenaar aan; pas wat daar oninbaar blijkt, kan hij omslaan over zichzelf en zijn medeborg, naar evenredigheid van ieders aansprakelijkheid en dus niet zonder meer half om half. Wat daarbij redelijk is, hangt af van hun onderlinge afspraken en van wat zij over en weer wisten. Deze bepaling geeft de maatstaf waarlangs dat wordt beoordeeld.

Verhouding tot de verhaalsregels

De concrete verhaalsrechten van de borg staan elders in deze afdeling: het verhaal op de hoofdschuldenaar in artikel 7:866 BW, de verweren die deze daartegen heeft in artikel 7:868 BW, en de omslag van een onverhaalbaar deel in artikel 7:869 BW. Dit artikel legt daaronder de algemene laag: ook bij de toepassing van die regels geldt wat redelijkheid en billijkheid meebrengen.

In de praktijk

Voor de borg: leg vast wat u met de hoofdschuldenaar afspreekt over terugbetaling en over informatie, ook al is het een familielid. Ontbreekt zo'n afspraak, dan is deze bepaling de basis waarop u zich kunt beroepen. Voor de hoofdschuldenaar: iemand die voor u instaat, heeft er recht op te weten hoe het ervoor staat, zeker als betalingsproblemen ontstaan.