Boek 7 Artikel 855 (7:855 BW)

Borgtocht is een vangnet en geen eerste adres. Dit artikel legt dat vast: pas wanneer de hoofdschuldenaar tekortschiet in wat hij moest doen, kan van de borg nakoming worden verlangd. De schuldeiser moet dus eerst bij zijn eigenlijke schuldenaar zijn. Pas als die het laat afweten, komt de borg in beeld.

De voorwaarde: een tekortkoming

De wet stelt één voorwaarde voordat de borg kan worden aangesproken: de hoofdschuldenaar moet in de nakoming van zijn verbintenis zijn tekortgeschoten. Dat begrip heeft dezelfde betekenis als in het algemene verbintenissenrecht: hij presteert niet, niet op tijd of niet zoals afgesproken. Er hoeft geen rechterlijke uitspraak tegen de hoofdschuldenaar te liggen en de schuldeiser hoeft niet eerst te hebben geprobeerd beslag te leggen. Omgekeerd volgt uit de regel dat de borg niets verschuldigd is zolang de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen gewoon nakomt. Een schuldeiser die de borg aanspreekt, moet dus kunnen laten zien waarin de tekortkoming bestaat. Voor de borg is dit artikel daarom het eerste toetspunt bij een aanspraak: is er wel iets misgegaan bij de hoofdschuldenaar, en zo ja, sinds wanneer?

De mededelingsplicht

Het tweede lid richt zich tot de schuldeiser. Stelt hij de hoofdschuldenaar in gebreke volgens artikel 6:82 BW, dan moet hij daarvan tegelijkertijd mededeling doen aan de borg. Het woord 'tegelijkertijd' is wezenlijk: de borg hoort te weten dat het misgaat op het moment waarop de schuldeiser de hoofdschuldenaar formeel aanmaant, en niet pas wanneer de schuldeiser zich na lange tijd tot hem wendt. De wet schrijft geen vorm voor de mededeling voor, maar een schriftelijk bericht maakt het achteraf eenvoudig aan te tonen dat zij is gedaan.

Waarom die mededeling ertoe doet

Een borg die op tijd wordt ingelicht, kan handelen. Hij kan de hoofdschuldenaar aanspreken, hem helpen alsnog te betalen, of zelf betalen om te voorkomen dat er rente en kosten bij komen. Blijft hij onwetend, dan wordt hij later geconfronteerd met een veel groter bedrag dan waarvoor hij dacht in te staan. Wat de gevolgen zijn als de schuldeiser de mededeling achterwege laat, regelt het artikel niet; dat hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor de particuliere borg is deze bepaling dwingend recht: artikel 7:862 BW verbiedt afwijking te zijnen nadele.

Een voorbeeld: iemand staat borg voor de huurverplichtingen van een familielid. De huurder betaalt maandenlang niet en de verhuurder stelt hem in gebreke. Op dat moment moet de verhuurder ook de borg berichten. Wacht hij daarmee tot de achterstand fors is opgelopen, dan heeft hij niet voldaan aan wat dit artikel van hem vraagt.

Geen algemene volgorde van uitwinning

De bepaling betekent niet dat de schuldeiser eerst alle verhaalsmogelijkheden bij de hoofdschuldenaar moet uitputten. Zij stelt alleen als voorwaarde dat er een tekortkoming is. Is die er, dan mag hij kiezen wie hij aanspreekt; de regels over hoofdelijke verbintenissen werken dan door, zoals artikel 7:850 BW bepaalt. Wie zich hiertegen wil beschermen, moet dat bij het aangaan van de borgtocht afspreken.

In de praktijk

Voor de borg: vraag bij een aanspraak waaruit de tekortkoming van de hoofdschuldenaar bestaat en sinds wanneer, vraag om de correspondentie daarover en controleer of u destijds bericht heeft gekregen. Voor de schuldeiser: stuur de mededeling op hetzelfde moment als de ingebrekestelling en bewaar een afschrift, want het is een wettelijke verplichting en geen service. Betaalt de borg uiteindelijk, dan kan hij het bedrag verhalen op de hoofdschuldenaar.