Boek 7 Artikel 646 (7:646 BW)

De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen. Dat verbod geldt over de hele linie van het dienstverband: bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, bij scholing, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij bevordering en bij opzegging. Een sollicitante afwijzen omdat zij een vrouw is, een man minder betalen voor gelijk werk of iemand overslaan bij promotie vanwege zijn geslacht, valt er allemaal onder.

Wat onder onderscheid valt

• Direct onderscheid. Iemand wordt vanwege zijn geslacht anders behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Onderscheid wegens zwangerschap, bevalling en moederschap telt uitdrukkelijk als direct onderscheid naar geslacht.
• Indirect onderscheid. Een op het oog neutrale regel of handelwijze treft personen van een bepaald geslacht in het bijzonder. Denk aan een voorwaarde die vrijwel alleen door voltijders kan worden gehaald.

- De opdracht daartoe. Ook wie een ander opdracht geeft onderscheid te maken, valt onder het verbod.

Intimidatie en seksuele intimidatie

Het verbod van direct onderscheid omvat ook een verbod op intimidatie en op seksuele intimidatie. Intimidatie is gedrag dat met iemands geslacht verband houdt en tot doel of gevolg heeft dat zijn waardigheid wordt aangetast en dat er een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving ontstaat. Bij seksuele intimidatie gaat het om verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele lading dat datzelfde effect heeft. Wie zulk gedrag afwijst of juist lijdzaam ondergaat, mag daarvoor niet worden benadeeld. Voor deze beide verboden gelden de uitzonderingen voor een wezenlijk beroepsvereiste bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en bij scholing en voor bedingen die de vrouw beschermen uitdrukkelijk niet.

De uitzonderingen

Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en bij scholing mag onderscheid worden gemaakt als het berust op een kenmerk dat met het geslacht samenhangt en dat door de aard van het werk of de context daarvan een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig is; de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen werkt daarbij door. Verder mogen bedingen die de vrouw beschermen, met name rond zwangerschap of moederschap, en bedingen die vrouwen bewust bevoordelen om achterstanden weg te nemen, mits die voorkeur in redelijke verhouding staat tot het doel. Indirect onderscheid is toegestaan als het objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen passend en noodzakelijk zijn.

De bewijspositie van de werknemer

Hier zit een belangrijk voordeel voor wie zich benadeeld voelt. Voert hij in een procedure feiten aan die onderscheid kunnen doen vermoeden, dan moet de werkgever bewijzen dat hij niet in strijd met dit artikel heeft gehandeld. De werknemer hoeft de discriminatie dus niet rond te bewijzen; hij moet haar aannemelijk maken. Een beding dat in strijd is met het verbod is nietig, en de werkgever mag de werknemer niet benadelen omdat die zich op het verbod heeft beroepen of een ander daarbij heeft bijgestaan.

In de praktijk

Een werkneemster meldt haar zwangerschap en hoort kort daarna dat haar tijdelijke contract niet wordt verlengd, terwijl haar functioneren nooit ter discussie stond. Zij kan die feiten aanvoeren; het is dan aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de zwangerschap geen rol speelde. Voor werkgevers betekent dit dat besluiten rond zwangerschap, deeltijd en promotie navolgbaar moeten worden vastgelegd, want achteraf uitleggen zonder dossier is lastig.