Boek 7 Artikel 854 (7:854 BW)

Niet elke schuld is een geldschuld. Iemand kan zich hebben verbonden om een werk uit te voeren, iets te leveren of een pand op te leveren. Staat een ander daarvoor borg, dan rijst de vraag waartoe die borg gehouden is: moet hij het werk zelf gaan doen? Dit artikel geeft het antwoord. De borgtocht geldt dan voor de vordering tot schadevergoeding in geld die door de niet-nakoming ontstaat, tenzij uitdrukkelijk iets anders is afgesproken.

De hoofdregel: geld in plaats van de prestatie

De borg staat dus niet in voor het feitelijk verrichten van de prestatie, maar voor wat er in geld verschuldigd wordt als de hoofdschuldenaar haar niet nakomt. Dat is praktisch: een borg is meestal niet in staat om de beloofde prestatie te leveren. Een familielid dat borg staat voor de verplichtingen van een aannemer, kan die verbouwing niet zelf uitvoeren, maar kan wel voor de schade instaan.

Wanneer er iets anders geldt

Partijen kunnen afspreken dat de borg wél tot de prestatie zelf gehouden is. De wet stelt daaraan de eis dat dit uitdrukkelijk is bedongen: het moet met zoveel woorden in de borgtocht staan en kan er niet uit worden afgeleid. Tegenover een particuliere borg heeft zo'n beding echter geen werking, want van dit artikel kan niet ten nadele van hem worden afgeweken (artikel 7:862 BW). Wie die bescherming geniet, bepaalt artikel 7:857 BW, en die kring is eng omschreven: een natuurlijke persoon die niet voor zijn beroep of bedrijf tekent en evenmin ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van een nv of bv waarvan hij bestuurder is en waarin hij alleen of samen met zijn medebestuurders de aandelenmeerderheid houdt. Die laatste groep valt er dus buiten en kan wel aan zo'n beding worden gehouden. De afspraak komt vooral voor tussen professionele partijen, bijvoorbeeld wanneer een moedermaatschappij instaat voor de nakoming van een dochter die hetzelfde soort werk doet.

Wat de omvang bepaalt

Omdat de borgtocht op de schadevergoeding ziet, wordt de omvang bepaald door de gewone regels over schadevergoeding wegens niet-nakoming. Hoeveel schade er is geleden, of die schade aan de tekortkoming valt toe te rekenen en welk bedrag redelijk is, wordt dus eerst in de verhouding tussen schuldeiser en hoofdschuldenaar vastgesteld. Meer dan de hoofdschuldenaar verschuldigd is, kan van de borg niet worden gevraagd.

Een voorbeeld: een leverancier verbindt zich om een machine te bouwen en te leveren, en zijn zakenpartner staat daarvoor borg. Levert hij niet, dan hoeft de borg de machine niet te bouwen, maar staat hij in voor de schade die de afnemer daardoor lijdt. Alleen als in de borgtocht uitdrukkelijk stond dat de borg de machine zelf zou leveren, ligt dat anders.

Waarom deze omzetting

Zonder deze bepaling zou telkens onduidelijk zijn waartoe een borg bij een niet-geldelijke verplichting eigenlijk gehouden is, en zou hij kunnen worden geconfronteerd met een prestatie die hij helemaal niet kan verrichten. De wet kiest daarom voor de vorm die altijd uitvoerbaar is, geld, en laat partijen die dat anders willen dat uitdrukkelijk vastleggen.

In de praktijk

Voor de borg: ga na wat de hoofdschuldenaar precies heeft beloofd, want daaruit volgt of het om een geldschuld gaat of om iets anders. Staat er in de akte dat u tot nakoming van de prestatie zelf gehouden bent, kijk dan eerst in welke hoedanigheid u tekent: valt u onder de omschrijving van artikel 7:857 BW, dan bindt zo'n beding u niet. Tekent u voor uw beroep of bedrijf, of als bestuurder met de aandelenmeerderheid voor de gewone gang van zaken in uw eigen vennootschap, laat u dan goed voorlichten over wat het kan betekenen. Voor de schuldeiser: wilt u meer dan een aanspraak op schadevergoeding, dan moet dat ondubbelzinnig in de borgtocht staan, en het werkt uitsluitend jegens een borg die buiten de kring van artikel 7:857 BW valt.