Boek 7 Artikel 863 (7:863 BW)

Niet elke afspraak waarbij iemand instaat voor een ander heet borgtocht. Soms belooft een particulier iets anders te doen dan wat de hoofdschuldenaar verschuldigd is, voor het geval die zijn verplichting niet nakomt. Dit artikel zorgt ervoor dat de bescherming van de particuliere borgtocht ook op zulke afspraken van toepassing is. Bepalend is dat de verplichting van de particulier pas gaat werken als een derde tekortschiet.

Wanneer valt een afspraak onder dit artikel

Uit de wettekst volgen drie elementen die samen aanwezig moeten zijn. Ten eerste moet degene die zich verbindt vallen onder de omschrijving van artikel 7:857 BW, dus een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en ook niet voor de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap waarin hij als bestuurder de meerderheid van de aandelen houdt. Ten tweede belooft hij een bepaalde prestatie die inhoudelijk verschilt van wat de derde verschuldigd is. Ten derde gaat die belofte pas werken als de derde een verbintenis tegenover de schuldeiser niet nakomt. Belooft iemand precies dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar, dan is er gewoon sprake van borgtocht en is dit artikel niet nodig.

Welke bescherming meekomt

• Een maximumbedrag als de omvang van de hoofdschuld nog niet vaststaat.
• Een ondertekend geschrift als voorwaarde om de afspraak tegenover de betrokkene te bewijzen.
• Geen zwaardere voorwaarden dan die voor de hoofdschuldenaar gelden.
• Opzegging van een verbintenis die voor toekomstige schulden is aangegaan.

- Dwingend recht, zodat er niet ten nadele van de betrokkene van kan worden afgeweken.

De gedachte achter de regel

De regels van deze afdeling zijn geschreven voor een particulier die voor de schuld van een ander instaat. Ook wie een andere prestatie belooft dan de hoofdschuldenaar verschuldigd is, wordt pas aangesproken wanneer die ander niet nakomt, en ook zijn toezegging dient de schuldeiser als zekerheid. De wet trekt daaruit de consequentie door de hele afdeling op zo'n afspraak van overeenkomstige toepassing te verklaren, met inbegrip van de omschrijving van de beschermde persoon in artikel 7:857 BW.

Een voorbeeld: een particulier belooft een verhuurder dat hij zelf voor vervangende woonruimte zal zorgen als de huurder het gehuurde bij het einde van de huur niet ontruimt. Wat hij belooft is dus iets anders dan waartoe de huurder zelf verplicht is, maar het hangt volledig af van diens niet-nakoming. De afspraak valt onder dit artikel en dus onder de bescherming van deze afdeling.

Hoe de toepassing in een concreet geval wordt beoordeeld

Doorslaggevend is wat de particulier feitelijk op zich heeft genomen en onder welke voorwaarde die verplichting gaat werken; het opschrift boven het stuk beslist daarover niet. Voor de beoordeling worden de drie elementen uit de wettekst getoetst aan de inhoud van de afspraak. Omdat de toepassing 'overeenkomstig' is, worden de afzonderlijke bepalingen zo toegepast dat zij passen bij de andere inhoud van de prestatie.

In de praktijk

Voor de particulier: hangt de verplichting die hij aangaat af van het uitblijven van nakoming door een ander, dan kunnen de regels van deze afdeling op hem van toepassing zijn, ook als de afspraak niet als borgtocht is aangeduid. Voor de schuldeiser: houd u ook bij zulke afspraken aan de vormvereisten, want anders kan de constructie tegenover de particulier niet worden afgedwongen.