Boek 7 Artikel 862 (7:862 BW)

De bescherming van de particuliere borg zou weinig voorstellen als zij in de borgstellingsakte kon worden weggeschreven. Dit artikel voorkomt dat. Van de kernbepalingen over borgtocht kan niet ten nadele van de borg worden afgeweken, en hetzelfde geldt voor de verplichtingen die de schuldeiser heeft met het oog op de mogelijke subrogatie van de borg.

Welke bepalingen dwingend zijn

Het gaat om twee groepen. De eerste bestaat uit de artikelen 7:852 tot en met 7:856 en 7:858 tot en met 7:861 BW: de verweermiddelen en opschortingsrechten van de borg, het einde van de borgtocht bij verjaring, de omzetting naar schadevergoeding bij een niet-geldelijke hoofdschuld, het uitgangspunt dat de borg pas na een tekortkoming hoeft na te komen, de beperking van rente en kosten, het verplichte maximumbedrag, de eis dat de borgtocht tegenover de borg alleen met een door hem ondertekend geschrift wordt bewezen, het verbod op zwaardere voorwaarden en het recht van opzegging bij toekomstige schulden.

De verplichtingen rond subrogatie

De tweede groep betreft de verplichtingen die de schuldeiser op grond van artikel 6:154 BW tegenover de borg heeft, met het oog op diens mogelijke subrogatie. Betaalt de borg, dan treedt hij in de rechten van de schuldeiser en kan hij zich verhalen op de hoofdschuldenaar, bijvoorbeeld door gebruik te maken van zekerheden die er lagen. De schuldeiser mag die mogelijkheid niet ondermijnen, en van die verplichtingen kan evenmin ten nadele van de borg worden afgeweken.

Wat 'niet ten nadele' betekent

Afspraken die de borg juist méér bescherming geven, zijn toegestaan. Verboden zijn bedingen die zijn positie ten opzichte van de wet verslechteren. Zo'n beding is vernietigbaar, of het nu in de akte zelf staat of in algemene voorwaarden, en ook als de borg ervoor heeft getekend. Vanzelf vervalt het niet: de borg moet zich er wel op beroepen.

Een voorbeeld: in een borgstellingsakte staat dat de borg afstand doet van alle verweren die de hoofdschuldenaar heeft, en dat hij op eerste verzoek betaalt zonder dat er van een tekortkoming sprake hoeft te zijn. Tegenover een particuliere borg werken die bedingen niet: de wet gaat voor.

Voor wie geldt dit

De bescherming geldt voor de borgtocht die artikel 7:857 BW omschrijft: die van de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Daarbuiten valt alleen wie borg staat ten behoeve van de gewone bedrijfsvoering van een besloten of naamloze vennootschap waarin hij zowel bestuurder is als, alleen of samen met zijn medebestuurders, meer dan de helft van de aandelen houdt. Die twee eisen gelden naast elkaar: een bestuurder zonder zo'n aandelenbelang blijft beschermd, en bij andere rechtsvormen gaat de uitzondering niet op. Bij zakelijke borgtochten hebben partijen aanzienlijk meer ruimte om hun eigen regels te maken.

In de praktijk

Voor de borg: laat u niet afschrikken door wat er in de akte staat, maar leg de bedingen naast de wettelijke bepalingen; wat ten nadele afwijkt, kunt u vernietigen door u daarop te beroepen. Voor de schuldeiser: het opnemen van zulke bedingen levert schijnzekerheid op en kan bij een geschil juist tegen u werken. Wilt u een sterkere zekerheid, kijk dan naar andere instrumenten dan naar een borgstelling met afwijkende voorwaarden.