Boek 7 Artikel 857 (7:857 BW)

De wet beschermt de borg die zich privé verbindt zwaarder dan de borg die zakelijk handelt. Dit artikel bakent af wie tot die eerste groep hoort. Kort gezegd gaat het om een natuurlijk persoon die niet handelde voor zijn beroep of bedrijf, en die ook niet borg stond voor de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap waarover hij zelf de zeggenschap heeft.

De eerste voorwaarde

De borg moet een natuurlijk persoon zijn die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Een bedrijf dat borg staat, valt dus buiten deze afdeling. Een particulier die instaat voor de lening van een familielid of een vriend, valt er wel onder.

De tweede voorwaarde: de bestuurder met de meerderheid

De wet haalt daar één groep expliciet uit. Wie borg staat ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze of besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is en waarin hij, alleen of samen met zijn medebestuurders, de meerderheid van de aandelen houdt, geldt niet als particuliere borg. De gedachte daarachter is dat zo iemand niet uit vrijgevigheid tekent maar voor zijn eigen onderneming, en dat hij weet en kan beoordelen waar hij aan begint.

Twee elementen die vaak worden gemist

• Bestuurder én meerderheid van de aandelen: beide moeten samenvallen, waarbij het aandelenbezit van de medebestuurders meetelt. Dat bezit hoeft niet rechtstreeks te zijn: in de rechtspraak wordt aangenomen dat ook aandelen die de bestuurder via een eigen houdster- of tussenvennootschap houdt meetellen, zodat de veelgebruikte opzet met een holding onder de uitzondering valt. Een bestuurder die zelf een minderheidsbelang heeft maar samen met zijn medebestuurders de meerderheid houdt, valt er dus wél onder. Wie bestuurder is zonder dat die meerderheid er is, of aandeelhouder is zonder bestuurder te zijn, kan particuliere borg zijn.

- Normale uitoefening van het bedrijf: het moet gaan om gewone bedrijfsvoering. Staat de bestuurder borg voor iets wat daarbuiten valt, dan geldt de uitzondering niet.

Wat de kwalificatie oplevert

Valt de borgtocht onder deze afdeling, dan gelden onder meer de eis van een in geld uitgedrukt maximumbedrag bij een onbekende schuld, de eis van een ondertekend geschrift als bewijs, het verbod op zwaardere voorwaarden dan voor de hoofdschuldenaar, en het recht om een borgtocht voor toekomstige schulden op te zeggen. Die bepalingen zijn bovendien grotendeels van dwingend recht.

Een voorbeeld: een vader tekent mee voor het bedrijfskrediet van de onderneming van zijn dochter, waarin hij zelf geen enkele functie of aandeel heeft. Hij is particuliere borg en kan zich op de hele afdeling beroepen. Tekent de dochter zelf als bestuurder en enig aandeelhouder mee voor datzelfde krediet, dan geldt die bescherming voor haar niet.

In de praktijk

Voor wie borg staat: stel eerst vast in welke hoedanigheid u tekende, want daarvan hangt af welke regels gelden. Dat is geen formaliteit; het verschil is groot. Voor de schuldeiser: ga bij het aangaan na of u met een particuliere borg te maken heeft, en houd u dan aan de vormvereisten, want de sanctie is dat de borgtocht niet of niet volledig geldig is.