Boek 7 Artikel 852 (7:852 BW)

De borg staat in voor de schuld van een ander, maar hij hoeft niet meer te betalen dan die ander verschuldigd is. Dit artikel geeft hem daarom toegang tot de verweren van de hoofdschuldenaar, en daarnaast twee mogelijkheden om zijn betaling uit te stellen zolang er nog iets speelt tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar.

Welke verweren de borg kan inroepen

Het eerste lid noemt drie onderwerpen. De borg kan zich beroepen op verweren van de hoofdschuldenaar die gaan over het bestaan van de hoofdverbintenis, over de inhoud ervan of over het tijdstip waarop zij moet worden nagekomen. Denk aan het verweer dat de schuld al is voldaan, dat de overeenkomst waaruit zij voortkwam is ontbonden, dat de gevorderde rente niet is afgesproken, of dat de overeenkomst een latere vervaldag noemt dan de datum waarop de schuldeiser nu betaling verlangt. Het artikel beperkt zich tot die drie onderwerpen. Verweren die niet de schuld zelf raken, kan de borg niet aan dit lid ontlenen; zij blijven een zaak tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser.

Opschorten bij een vernietigingsgrond

Kan de hoofdschuldenaar de rechtshandeling waaruit de schuld voortkomt laten vernietigen, dan heeft de borg er belang bij dat hij die stap zet: valt de schuld weg, dan valt de borgtocht mee weg. Zelf vernietigen kan de borg niet, want de bevoegdheid ligt bij de hoofdschuldenaar. Wel kan de borg, of de schuldeiser, de hoofdschuldenaar een redelijke termijn stellen om te beslissen. Zolang die termijn loopt, mag de borg zijn eigen betaling opschorten. Hij hoeft dus niet te betalen terwijl nog onduidelijk is of de schuld standhoudt. De opschorting is aan die termijn gebonden: is de termijn verstreken, dan eindigt ook deze bevoegdheid van de borg. Heeft de hoofdschuldenaar intussen vernietigd, dan kan de borg zich op het wegvallen van de schuld beroepen via het eerste lid.

Meelopen met de opschorting van de hoofdschuldenaar

Schort de hoofdschuldenaar zelf bevoegd zijn nakoming op, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser zijn eigen verplichtingen niet nakomt, dan mag de borg dat ook. Zolang de een niet hoeft te betalen, hoeft de ander dat evenmin. Vervalt de grond voor de opschorting, dan herleeft de verplichting van beiden.

Een voorbeeld: een bank spreekt de borg aan voor een lening die de hoofdschuldenaar zegt te hebben getekend onder invloed van misleiding. Zolang de hoofdschuldenaar binnen een hem gestelde redelijke termijn kan beslissen of hij de overeenkomst vernietigt, hoeft de borg niet te betalen. Wordt de overeenkomst inderdaad vernietigd, dan verdwijnt ook de basis onder de borgtocht.

Waarom dit past bij borgtocht

Borgtocht is een afhankelijke verplichting: zij bestaat alleen bij de gratie van de hoofdschuld. Zou de borg geen toegang hebben tot de verweren die daarover gaan, dan zou de schuldeiser via de borg iets kunnen incasseren wat hij bij de hoofdschuldenaar nooit had kunnen halen. De opschortingsbevoegdheden voorkomen dat de borg moet betalen in een periode waarin nog onzeker is of er wel iets verschuldigd is.

In de praktijk

Voor de borg: vraag bij een aanspraak eerst wat de hoofdschuldenaar zelf tegen de vordering inbrengt, en of er iets speelt over de geldigheid van de overeenkomst. Het tweede lid geeft de borg zelf de mogelijkheid de hoofdschuldenaar een redelijke termijn te stellen om zich op een vernietigingsgrond te beroepen; een schriftelijke termijnstelling maakt later eenvoudig aantoonbaar wanneer die termijn begon te lopen. Kijk daarnaast wat er in de akte staat: staat u buiten beroep of bedrijf borg, dan kan op grond van artikel 7:862 BW niet ten nadele van u van deze bevoegdheden worden afgeweken, maar bij andere borgtochten mag de schuldeiser ze contractueel wel inperken. Voor de schuldeiser: een borg die zich op deze bepalingen beroept, stelt niet zomaar uit, maar gebruikt een wettelijke bevoegdheid die aan de afhankelijkheid van de borgtocht is verbonden.