Artikel 18.16 Ow: Wanneer gaat de zaak naar het OM?

Niet elke overtreding past in het bestuursrecht. Dit artikel bepaalt dat het bevoegd gezag de gedraging voorlegt aan het openbaar ministerie als de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daar aanleiding voor geven. De wet gebruikt geen kan-formulering: in die gevallen is het voorleggen verplicht.

Het artikel staat in de paragraaf over de bestuurlijke boete en speelt dus bij de overtredingen waarvoor het bevoegd gezag zelf een boete kan opleggen (de artikelen 18.11 Ow tot en met 18.15a Ow). Het is het moment waarop wordt gekozen tussen het bestuurlijke en het strafrechtelijke spoor.

Wat de ernst bepaalt

De wet werkt de maatstaf niet uit. Uit de formulering volgt wel dat twee dingen meewegen: de overtreding zelf - de omvang van het gevaar, de schade, de duur - en de omstandigheden waaronder zij is begaan, zoals opzet, herhaling of het bewust omzeilen van toezicht. Een lichte overtreding met zware omstandigheden kan dus net zo goed naar het openbaar ministerie gaan als een zware overtreding die per ongeluk is begaan dat niet doet.

Niet twee keer straffen

Zodra het strafrecht in beeld komt, raakt dat de boetebevoegdheid. Voor dezelfde gedraging kan niet zowel een bestuurlijke boete worden opgelegd als strafrechtelijk worden vervolgd (artikel 5:44 Awb), en ook twee bestuurlijke boetes voor dezelfde overtreding zijn uitgesloten (artikel 5:43 Awb). Het bevoegd gezag moet dus wachten op de beslissing van het openbaar ministerie voordat het zelf beboet.

Herstel blijft mogelijk

Een strafzaak staat niet in de weg aan een herstelsanctie. De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom zijn gericht op het beëindigen van de overtreding en niet op bestraffing, en kunnen dus naast een strafrechtelijk traject worden ingezet. De strafrechtelijke handhaving van deze wet loopt via de Wet op de economische delicten, die overtreding van aangewezen voorschriften strafbaar stelt.

Een voorbeeld. Een bedrijf voert jarenlang verontreinigd materiaal af naar een eigen terrein, houdt een valse administratie bij en misleidt de toezichthouder. Een boete zou hier tekortdoen aan de ernst en de opzet. Het bevoegd gezag legt de gedraging voor aan het openbaar ministerie en dwingt tegelijk met een last het opruimen van het terrein af.

In de praktijk

• Voor de onderneming: werk mee aan het beëindigen van de overtreding, maar bedenk bij een verhoor over de gedraging zelf dat u een zwijgrecht heeft (artikel 5:10a Awb).
• Voor de omwonende: wijs in een handhavingsverzoek op opzet, herhaling en duur; dat zijn juist de punten die het strafrechtelijke spoor openen.

Welk bestuursorgaan bevoegd gezag is, volgt uit artikel 18.2 Ow, en de inhoud van de handhavingstaak uit artikel 18.1 Ow. De strafrechtelijke handhaving van deze wet is verder geregeld in afdeling 18.2 van de wet, die begint met artikel 18.17 Ow.