Artikel 9.22 Ow: Nietigheid van constructies om het recht te ontwijken

Niet elke manier om een voorkeursrecht te omzeilen loopt langs de notaris. Een eigenaar kan ook iets anders doen dan leveren: afspraken maken die de overheid feitelijk buitenspel zetten terwijl de eigendom op papier blijft waar hij was. Artikel 9.22 Ow geeft de overheid daartegen een middel. Zij kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht op haar naam.

Het gaat om de strekking, niet om de vorm

De maatstaf is wat de rechtshandeling kennelijk beoogt, niet hoe zij is genoemd. Het artikel is daarmee breder dan de aanbiedingsplicht van artikel 9.7 Ow: niet alleen de vervreemding zelf kan worden aangetast, maar elke rechtshandeling die er kennelijk op is gericht het recht van de overheid uit te hollen. De rechtbank beoordeelt dat van geval tot geval; de wet geeft geen lijst van verboden constructies.

Alleen de overheid kan het inroepen

Het middel is uitsluitend gegeven aan de gemeente, de provincie of de Staat op wiens naam het voorkeursrecht is gevestigd. Een koper die zich bedacht heeft of een derde die buiten een constructie is gehouden, kan zich er niet op beroepen. En het werkt niet van rechtswege: zonder een verzoek van de overheid blijft de rechtshandeling in stand.

Acht weken, gerekend vanaf het afschrift

Het tweede lid stelt een korte termijn. Het verzoek tot nietigverklaring moet binnen acht weken worden gedaan nadat de gemeente, de provincie of de Staat een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de rechtshandeling is vervat. Het startpunt is dus de ontvangst van dat afschrift, niet het sluiten van de afspraak en niet het moment waarop de overheid er langs een andere weg van hoort. Bevoegd is de rechtbank van het rechtsgebied waar de onroerende zaak geheel of grotendeels ligt.

Instemming sluit de weg af

Het derde lid maakt het verzoek niet-ontvankelijk als de indiener schriftelijk met de rechtshandeling heeft ingestemd. Dat is voor de praktijk het belangrijkste punt van dit artikel. Wie een constructie wil opzetten waarvan onduidelijk is of zij door de beugel kan, kan het bevoegd gezag om schriftelijke instemming vragen. Komt die, dan is de nietigheid definitief van de baan; blijft zij uit, dan weet men waar men aan toe is.

Een voorbeeld. Een eigenaar met grond onder een voorkeursrecht sluit met een ontwikkelaar een reeks afspraken waarbij de ontwikkelaar alle lasten en opbrengsten van de grond krijgt en de eigenaar alleen op papier eigenaar blijft. Zodra de gemeente een afschrift van die akte ontvangt, lopen acht weken. Dient zij binnen die tijd een verzoek in, dan beoordeelt de rechtbank of de strekking kennelijk was het voorkeursrecht te ontwijken.

In de praktijk

• Voor de eigenaar: vraag bij een ongebruikelijke constructie om schriftelijke instemming; dat is de enige manier om zekerheid te krijgen.
• Voor het bevoegd gezag: leg de datum van ontvangst van elk afschrift vast, want na acht weken is het middel verbruikt.
• Voor de adviseur: dit artikel staat náást artikel 9.21 Ow; een constructie die de notaris passeert, kan hier alsnog op stuiten.

Dit sluitstuk hoort bij de hoofdregel van artikel 9.7 Ow en bij de inschrijvingseis van artikel 9.21 Ow. De uitzonderingen in de artikelen 9.8, 9.9 en 9.10 Ow blijven onverkort gelden: wat daaronder valt, doet geen afbreuk aan het voorkeursrecht.