Artikel 42 Sr: Handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift

De wet kan niet met de ene hand verbieden wat zij met de andere hand voorschrijft. Dit artikel voorkomt die tegenstrijdigheid. Wie handelt ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, is niet strafbaar, ook al valt zijn gedraging op zichzelf onder een delictsomschrijving. Het tweede lid werkt dat uit voor de ambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en volgens zijn geweldsinstructie geweld gebruikt.

Het wettelijk voorschrift

Niet elke regel is genoeg. Het voorschrift moet de betrokkene iets opdragen: een taak die hij moet vervullen of een plicht die hij moet nakomen. Wie alleen gebruikmaakt van een recht of een bevoegdheid die de wet hem geeft, voert geen voorschrift uit en valt in beginsel buiten dit artikel. Anders ligt het bij bevoegdheden die een ambtenaar juist heeft gekregen om zijn publieke taak te kunnen uitvoeren; wie zo'n bevoegdheid in het kader van die taak gebruikt, handelt wel ter uitvoering van een voorschrift. Verder moet de regel een wettelijke basis hebben. Dat hoeft geen wet van de landelijke wetgever te zijn: ook een gemeentelijke verordening of een andere regeling van een lagere wetgever kan volstaan. Een werkinstructie die alleen intern binnen een organisatie geldt en niet in zo'n regeling is opgenomen, is daarentegen geen wettelijk voorschrift. Iemand die op grond van een wettelijke plicht gegevens verstrekt die anders onder een geheimhoudingsplicht zouden vallen, handelt in dat kader. De reikwijdte is niet onbeperkt: de gedraging moet werkelijk uitvoering van dat voorschrift zijn, en niet iets wat er slechts mee samenhangt.

• Grondslag. Er is een voorschrift dat een taak of plicht inhoudt en het handelen dekt.
• Verband. De gedraging is de uitvoering daarvan en gaat er niet verder in dan nodig.

- Zorgvuldigheid. Ook wie een bevoegdheid uitoefent, moet dat op een behoorlijke manier doen; buitensporig optreden valt buiten de rechtvaardiging.

Geweld door ambtenaren

Het tweede lid is vooral van belang voor politieambtenaren en andere opsporingsambtenaren. Geweld gebruiken is in beginsel strafbaar, maar in bepaalde situaties hoort het bij het werk: bij een aanhouding, bij het beëindigen van een gevaarlijke situatie of bij de verdediging van zichzelf of anderen. De wet stelt daarvoor twee eisen. Het optreden moet vallen binnen de rechtmatige uitoefening van de taak, en het gebruikte geweld moet in overeenstemming zijn met de geweldsinstructie die voor de ambtenaar geldt.

Die instructie geeft de grenzen: wanneer geweld mag, welk middel, en met welke waarschuwing vooraf. Overschrijdt een ambtenaar die grenzen, dan biedt dit artikel geen dekking en kan hij als verdachte worden aangemerkt. Het onderzoek naar geweldsaanwending door ambtenaren kent een eigen wettelijke regeling in de artikelen 511a tot en met 511ac Sv.

Buitenlandse functionarissen

Het derde lid stelt met een ambtenaar gelijk: een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat die in Nederland zijn functie uitoefent op een manier die het volkenrecht toelaat. Zo vallen bijvoorbeeld buitenlandse functionarissen die hier op grond van een verdrag optreden onder dezelfde regel als Nederlandse ambtenaren.

Afbakening

Dit artikel gaat over een voorschrift dat rechtstreeks uit de wet volgt. Handelt iemand op een opdracht van een meerdere, dan is artikel 43 Sr over het ambtelijk bevel aan de orde. Ontbreekt zowel een voorschrift als een bevel, en handelde iemand onder druk of in een noodsituatie, dan komt artikel 40 Sr in beeld. Verdedigt hij zich tegen een aanval, dan geldt artikel 41 Sr.

Een voorbeeld

Een politieambtenaar houdt iemand aan die zich hevig verzet en gebruikt daarbij fysiek geweld om hem onder controle te krijgen. Blijft dat optreden binnen de geweldsinstructie en gebeurt het in de rechtmatige uitoefening van zijn taak, dan is hij niet strafbaar voor het letsel dat daarbij ontstaat. Gaat hij verder dan de instructie toelaat, dan vervalt die bescherming.

In de praktijk

Voor burgers die menen dat een ambtenaar te ver is gegaan, is het van belang om snel melding te doen en letsel te laten vastleggen; de beoordeling draait om de vraag of het optreden binnen de instructie bleef. Voor ambtenaren geldt dat een nauwkeurige verantwoording van het optreden essentieel is: wat was de dreiging, welke waarschuwing is gegeven en welk middel is gebruikt. In beide gevallen is juridische bijstand verstandig, omdat de vraag naar rechtmatigheid snel technisch wordt.