Artikel 43 Sr: Handelen op een ambtelijk bevel

Binnen de overheid wordt gewerkt met bevelen. Wie een opdracht van bevoegd gezag uitvoert, moet daarvoor niet strafrechtelijk aansprakelijk zijn. Dit artikel regelt dat. Het eerste lid verklaart niet strafbaar wie een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel dat door het daartoe bevoegde gezag is gegeven. Het tweede lid regelt wat er geldt als het bevel onbevoegd was.

Wat een ambtelijk bevel is

Niet elke opdracht telt. Wie van zijn baas in een particulier bedrijf of van een opdrachtgever te horen krijgt iets te doen, ontvangt geen ambtelijk bevel, ook niet als hij zich daartoe verplicht voelt; komt hij daardoor in de problemen, dan kan hij hooguit een beroep doen op overmacht uit artikel 40 Sr. Een ambtelijk bevel veronderstelt een gezagsverhouding die in het publiekrecht wortelt, zoals de verhouding tussen een overheidsorgaan en de ambtenaren die voor dat orgaan werken. Die verhouding hoeft niet vast of langdurig te zijn. Ook iemand die maar één keer een opdracht krijgt van een overheidsfunctionaris, kan onder het artikel vallen, zolang die functionaris hem die opdracht kon geven.

Het bevoegd gegeven bevel

Voorwaarde is dat het bevel afkomstig is van een gezag dat bevoegd was het te geven, en dat de gedraging daadwerkelijk de uitvoering daarvan is. Wie meer doet dan het bevel inhield, valt daarbuiten. Ook een bevoegd gegeven bevel dekt niet alles: een opdracht die evident in strijd is met het recht, kan niet met succes worden ingeroepen als rechtvaardiging voor ernstig onrechtmatig handelen.

Het onbevoegd gegeven bevel

De hoofdregel van het tweede lid is streng: een onbevoegd gegeven bevel heft de strafbaarheid niet op. Wie een opdracht uitvoert van iemand die die opdracht niet mocht geven, kan zich in beginsel niet op dit artikel beroepen. Daarop bestaat één uitzondering, met twee eisen die allebei moeten zijn vervuld.

• Goede trouw. De ondergeschikte beschouwde het bevel te goeder trouw als bevoegd gegeven. Wie wist of moest begrijpen dat de opdracht niet deugde, voldoet daar niet aan; wie zelf twijfelde en de opdracht toch uitvoerde, kan zich evenmin gemakkelijk op zijn goede trouw beroepen.
• Binnen de gezagsrelatie. Het nakomen van het bevel moest binnen de kring van zijn ondergeschiktheid liggen. Het moet dus gaan om het soort opdracht dat in die verhouding gebruikelijk en passend is.

Die tweede eis is een belangrijke rem. Een opdracht die volstrekt buiten het takenpakket valt, hoort argwaan te wekken; wie haar toch uitvoert, kan zich niet achter het bevel verschuilen. Slaagt het beroep op deze uitzondering, dan blijft de gedraging zelf onrechtmatig; alleen het verwijt aan de uitvoerder vervalt. Bij een bevoegd gegeven bevel is de gedraging daarentegen gerechtvaardigd.

Waarom het zo streng is geregeld

De regeling zoekt een evenwicht. Enerzijds moet wie onder overheidsgezag werkt opdrachten kunnen opvolgen zonder telkens zelf de rechtmatigheid te hoeven onderzoeken; anders zou het gezag binnen een organisatie onwerkbaar worden. Anderzijds mag een bevel geen vrijbrief zijn. De eigen verantwoordelijkheid blijft bestaan, en zij weegt zwaarder naarmate de opdracht duidelijker in strijd is met het recht.

Afbakening

Volgt het handelen rechtstreeks uit de wet, dan is artikel 42 Sr de juiste grondslag; dat artikel regelt ook het geweldgebruik door ambtenaren binnen hun geweldsinstructie. Werd iemand door bedreiging of onhoudbare druk tot handelen gebracht, dan gaat het niet om een bevel maar om overmacht, waarvoor artikel 40 Sr geldt. Het onderscheid is van belang omdat de voorwaarden per grond verschillen.

Een voorbeeld

Een ambtenaar voert in opdracht van zijn leidinggevende een handeling uit die formeel onder een strafbepaling valt, bijvoorbeeld het verstrekken van gegevens. Was de leidinggevende bevoegd die opdracht te geven, dan is de ambtenaar niet strafbaar. Was hij dat niet, maar mocht de ambtenaar er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan dat de opdracht klopte en paste die bij zijn functie, dan kan hij zich alsnog op de uitzondering beroepen.

In de praktijk

Wie een opdracht krijgt waarover twijfel bestaat, doet er goed aan die schriftelijk te laten bevestigen en de eigen bedenkingen vast te leggen. Dat is niet alleen verstandig binnen de organisatie, maar ook van belang als er later een strafrechtelijk onderzoek volgt: goede trouw laat zich het beste aantonen met wat er op dat moment is vastgelegd. Wordt u als uitvoerder van een opdracht verdachte, schakel dan een advocaat in, want de vraag wie waarvoor verantwoordelijk was, staat dan centraal.