Boek 2 Artikel 252a (2:252a BW)

Een grote bv mag niet zomaar iedereen tot commissaris benoemen. Wie al bij vijf of meer andere rechtspersonen toezicht houdt, kan er bij zo'n vennootschap geen commissariaat bij nemen. Achter die grens zit een eenvoudige gedachte: toezicht kost tijd, en een toezichthouder met een overvolle agenda kan zijn taak bij geen van die organisaties nog waarmaken.

Voor welke vennootschappen de grens geldt

De beperking treft niet iedere bv. Zij geldt voor de vennootschap die op twee opeenvolgende balansdata, en daarna zonder onderbreking opnieuw op twee opeenvolgende balansdata, niet voldeed aan ten minste twee van de omvangseisen die artikel 2:397 BW stelt. Kort gezegd: de vennootschap kwalificeert naar de maatstaven van de jaarrekeningregels als groot. Een kleine of middelgrote familie-bv valt er dus buiten, een uitgegroeid concernonderdeel niet.

Welke functies meetellen

Bij het tellen van de vijf andere functies rekent de wet ruim. Meetellen:

• Commissariaten bij andere naamloze en besloten vennootschappen van vergelijkbare omvang, en toezichtfuncties bij een stichting die valt onder artikel 2:297a BW.
• Lidmaatschap van een orgaan dat toezicht houdt en dat zijn grondslag vindt in de statuten van een andere rechtspersoon, ook als dat orgaan geen raad van commissarissen heet maar bijvoorbeeld raad van toezicht.
• Niet-uitvoerend bestuurderschap in een bestuur waarin de taken zijn verdeeld over uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders. Zo iemand geldt voor deze regeling als commissaris, en dat werkt naar twee kanten: de functie telt niet alleen mee bij het optellen van de vijf, de grens geldt ook voor de benoeming tot niet uitvoerend bestuurder van de grote vennootschap zelf. Dat is van belang, want een bv met een monistisch bestuur heeft juist geen raad van commissarissen (artikel 2:250 BW lid 1).
• Het voorzitterschap van zo'n raad of bestuur telt dubbel: één voorzittersstoel vult twee van de vijf plaatsen.

Twee correcties werken de andere kant op. Functies bij rechtspersonen die met elkaar in een groep zijn verbonden tellen samen als één benoeming, zodat de commissaris van een moedermaatschappij niet wordt afgestraft voor de plaatsen die hij binnen datzelfde concern bekleedt. En een tijdelijke aanstelling die de ondernemingskamer in een enquêteprocedure treft, geldt niet als benoeming. Voor toezichthouders bij pensioenfondsen geldt een eigen telling, volgens de regels die berusten op de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling.

Wat er gebeurt bij overschrijding

Een benoeming in strijd met deze grens is nietig. De betrokkene is dus nooit commissaris geworden, ook al is hij ingeschreven en al schoof hij maandenlang aan bij de vergaderingen. Het derde lid vangt daarvan de scherpste kant op: besluiten waaraan hij heeft deelgenomen blijven geldig. De vennootschap en haar wederpartijen hoeven niet met terugwerkende kracht een hele reeks besluiten overboord te zetten, en een goedkeuring die met zijn stem tot stand kwam blijft staan.

Een voorbeeld. Een oud-bestuurder houdt toezicht bij drie stichtingen als bedoeld in artikel 2:297a BW en is daarnaast voorzitter van de raad van commissarissen van een grote bv. Dat voorzitterschap telt dubbel, dus hij zit al aan vijf. Wordt hij toch benoemd bij een tweede grote bv, dan is die benoeming nietig; de vergadering waarin hij meestemde blijft wel gewoon in stand, maar zijn plaats moet opnieuw worden ingevuld.

In de praktijk

Vraag een kandidaat vóór de benoeming schriftelijk om een volledig overzicht van zijn toezichtfuncties, en vraag daarbij uitdrukkelijk naar voorzitterschappen en naar niet-uitvoerende bestuursfuncties. Laat de raad van commissarissen dat overzicht toetsen voordat de algemene vergadering stemt, en herhaal de vraag bij herbenoeming. Wie later ontdekt dat de grens was overschreden, kan het gebrek niet repareren: een nietige benoeming laat zich niet bekrachtigen, de plaats moet opnieuw worden vervuld.