Boek 2 Artikel 93 (2:93 BW)

In de aanloop naar de oprichting van een naamloze vennootschap wordt al gehandeld: er wordt een pand gehuurd, personeel aangetrokken, apparatuur besteld. Dit artikel bepaalt wat daarvan de gevolgen zijn. De vennootschap wordt pas gebonden wanneer zij de rechtshandelingen na haar oprichting bekrachtigt, uitdrukkelijk of stilzwijgend. Tot dat moment zijn degenen die handelden zelf hoofdelijk verbonden, en onder omstandigheden blijven zij dat ook daarna.

Bekrachtiging

Bekrachtiging is de handeling waarmee de opgerichte vennootschap de eerder namens haar verrichte rechtshandeling tot de hare maakt. Zij kan uitdrukkelijk zijn, bijvoorbeeld in een bestuursbesluit of een brief, maar ook stilzwijgend: de vennootschap gaat het gehuurde pand gebruiken en betaalt de huur. Vanaf de bekrachtiging is zij partij bij de overeenkomst en gelden de rechten en verplichtingen voor haar.

De positie van de handelende persoon

Wie namens een op te richten vennootschap handelt, is daardoor zelf hoofdelijk verbonden totdat de vennootschap bekrachtigt, tenzij ten aanzien van die rechtshandeling uitdrukkelijk iets anders is bedongen. De wederpartij heeft dus altijd iemand om zich toe te wenden. Komt de oprichting er niet, of blijft bekrachtiging uit, dan draagt de handelende persoon de verplichting zelf.

Ook na bekrachtiging aansprakelijk

Bekrachtiging is niet altijd het einde van het verhaal. Komt de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet na, dan zijn de handelende personen hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van de derde, wanneer zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen. De aansprakelijkheid van bestuurders wegens de bekrachtiging zelf blijft daarnaast bestaan.

De wet helpt de benadeelde derde daarbij met een vermoeden: wordt de vennootschap binnen een jaar na de oprichting failliet verklaard, dan wordt aangenomen dat die wetenschap aanwezig was. Wie zich daarvan wil bevrijden, moet aannemelijk maken dat hij op het moment van handelen redelijkerwijs mocht verwachten dat de vennootschap haar verplichtingen zou kunnen dragen.

Wat oprichters in de akte mogen doen

Het vierde lid begrenst wat er in de oprichtingsakte zelf ten laste van de vennootschap kan worden geregeld. De oprichters kunnen haar daarin alleen binden door:

• Aandelen uit te geven en de stortingen daarop te aanvaarden.
• Bestuurders aan te stellen en commissarissen te benoemen.
• Oprichtingskosten te betalen die met de oprichting verband houden.
• De bezwarende rechtshandelingen van artikel 2:94 lid 1 BW aan te gaan: afspraken die bij het nemen van aandelen bijzondere lasten op de vennootschap leggen, het verkrijgen van aandelen op andere voorwaarden dan die voor het publiek gelden, afspraken die een oprichter of een bij de oprichting betrokken derde een voordeel opleveren, en storting op aandelen in iets anders dan geld.

Betracht een oprichter daarbij onvoldoende zorgvuldigheid, dan zijn de artikelen 2:9 en 2:138 BW van overeenkomstige toepassing: hij wordt dan beoordeeld naar de maatstaven die voor bestuurders gelden, met inbegrip van de aansprakelijkheid bij faillissement.

Twee ondernemers huren alvast een bedrijfsruimte namens hun vennootschap in oprichting. Wordt de vennootschap opgericht en betaalt zij de huur, dan is er bekrachtigd. Gaat zij binnen een jaar failliet, dan kan de verhuurder hen persoonlijk aanspreken; het vermoeden werkt dan in zijn voordeel, en zij zullen moeten uitleggen waarom zij destijds mochten aannemen dat de huur betaald zou kunnen worden.