Boek 2 Artikel 149 (2:149 BW)

Commissarissen zijn geen vrijblijvende meekijkers. Dit artikel verklaart een aantal regels die voor bestuurders gelden van overeenkomstige toepassing op de taakvervulling door de raad van commissarissen. Het gaat om de algemene norm van behoorlijke taakvervulling tegenover de rechtspersoon uit artikel 2:9 BW en om de aansprakelijkheid jegens de boedel bij faillissement uit artikel 2:138 BW. Artikel 2:131 BW voegt daar iets anders aan toe: het wijst de bevoegde rechter aan. Vorderingen over de overeenkomst tussen de vennootschap en de commissaris, waaronder die bij faillissement, horen daardoor bij de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap zodra het bedrag onbepaald is of boven de vijfentwintigduizend euro uitkomt, en niet bij de kantonrechter.

Behoorlijke taakvervulling

De kern is dat een commissaris zijn eigen taak behoorlijk moet vervullen: toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de gang van zaken, en het bestuur adviseren. Schiet hij daarin tekort en lijdt de vennootschap daardoor schade, dan kan zij hem aanspreken. De drempel is hoog: er moet hem persoonlijk een ernstig verwijt te maken zijn. Een beoordelingsfout die achteraf verkeerd uitpakte is niet genoeg.

De aansprakelijkheid is een zaak van de raad als geheel, met een uitweg voor de individuele commissaris. Wie kan aantonen dat het tekortschieten niet aan hem te wijten is en dat hij niet heeft stilgezeten, ontkomt eraan. Daarvoor is nodig dat hij aantoonbaar aan de bel heeft getrokken: vragen heeft gesteld, bezwaren heeft laten notuleren, en zo nodig verdergaande stappen heeft gezet.

Bij faillissement

Gaat de vennootschap failliet, dan kan de curator ook de commissarissen aanspreken voor het tekort in de boedel wanneer sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die aannemelijk een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De regels die daarbij horen gelden dan eveneens: de mogelijkheid voor de rechter om het bedrag te matigen, de beperking tot de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement, en het gegeven dat een verleende kwijting niet in de weg staat aan de vordering.

Ook het bewijsvermoeden dat aan de administratieplicht en de publicatieplicht is gekoppeld, werkt door. Een raad die jarenlang laat passeren dat de jaarrekening niet openbaar wordt gemaakt, houdt geen behoorlijk toezicht en kan dat later moeilijk goedpraten.

Wat toezicht concreet vraagt

Toezicht houden betekent informatie opvragen, kritische vragen stellen en zo nodig ingrijpen. De raad beschikt daarvoor over eigen middelen: hij kan een bestuurder schorsen, hij kan zijn goedkeuring aan besluiten onthouden waar de statuten dat vereisen, en hij kan de algemene vergadering bijeen laten roepen.

Een voorbeeld. Een commissaris merkt dat de maandcijfers al een half jaar niet meer worden aangeleverd en dat de bank vragen stelt. Hij laat het erbij omdat het bestuur zegt dat het goed komt. Gaat de vennootschap daarna failliet, dan is zijn stilzitten precies wat de curator hem zal voorhouden.

In de praktijk

Voor wie een commissariaat aanvaardt, is dit artikel de reden om vooraf te bedingen dat hij tijdig en volledig wordt geïnformeerd, en om zorg te dragen voor deugdelijke notulen. Een aantekening dat hij zich tegen een besluit heeft verzet, is later vaak zijn belangrijkste verweer.