Boek 2 Artikel 359b (2:359b BW)

Statutaire doorbraak van beschermingsmaatregelen bij een bod

De statuten van de vennootschap kunnen bepalen dat een openbare mededeling betreffende de aankondiging van een openbaar bod, als bedoeld in artikel 5:70 of 5:74 van de Wet op het financieel toezicht, op aandelen uitgegeven door de vennootschap, tot gevolg heeft dat: a. de vennootschap, totdat openbaarmaking van het resultaat van de gestanddoening van het bod heeft plaatsgevonden of het bod is vervallen, geen handelingen verricht die het slagen van het bod kunnen frustreren, tenzij voorafgaand aan de handeling goedkeuring wordt verleend door de algemene vergadering of de handeling het zoeken naar een alternatief openbaar bod betreft; de oproeping voor de algemene vergadering geschiedt niet later dan op de tweeënveertigste dag voor die van de vergadering; b. besluiten van de vennootschap die voor de in de aanhef bedoelde openbare mededeling zijn genomen en die nog niet geheel zijn uitgevoerd, de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven indien het besluit niet behoort tot de normale uitoefening van de onderneming en de uitvoering het slagen van het bod kan frustreren; de oproeping voor de algemene vergadering geschiedt niet later dan op de tweeënveertigste dag voor die van de vergadering; c. statutaire beperkingen van de overdracht van aandelen en beperkingen van de overdracht van aandelen die tussen de vennootschap en haar aandeelhouders of tussen aandeelhouders onderling zijn overeengekomen, niet gelden jegens de bieder wanneer hem tijdens de periode voor aanvaarding van een openbaar bod aandelen worden aangeboden; d. statutaire beperkingen van de uitoefening van het stemrecht en beperkingen van de uitoefening van het stemrecht die tussen de vennootschap en haar aandeelhouders of tussen aandeelhouders onderling zijn overeengekomen, niet gelden in de algemene vergadering die besluit over handelingen als bedoeld onder a of b; e. in de algemene vergadering elk aandeel in verband met het besluit over handelingen of besluiten als bedoeld onder a of b recht geeft op één stem.
De statuten van de vennootschap kunnen bepalen dat de houder van aandelen die ten gevolge van een openbaar bod ten minste 75% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, bevoegd is op korte termijn na het einde van de periode voor aanvaarding van het bod een algemene vergadering bijeen te roepen waarin bijzondere statutaire rechten van aandeelhouders in verband met een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder of commissaris niet gelden. De oproeping geschiedt niet later dan op de tweeënveertigste dag voor die van de vergadering. In de vergadering geeft elk aandeel ten aanzien van dat besluit recht op één stem en gelden statutaire beperkingen van de uitoefening van het stemrecht en beperkingen van de uitoefening van het stemrecht die tussen de vennootschap en haar aandeelhouders of tussen aandeelhouders onderling zijn overeengekomen niet.
De aandeelhouder heeft recht op een billijke vergoeding van de schade die hij lijdt door de toepassing van lid 1, onderdeel c, d, of e, of lid 2.
Indien een openbaar bod wordt aangekondigd op een vennootschap die lid 1 of lid 2 toepast, door een vennootschap of rechtspersoon die niet dezelfde of een vergelijkbare bepaling of bepalingen toepast overeenkomstig de nationale regels ter uitvoering van artikel 9 lid 2 en lid 3 of artikel 11 van richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (PbEU L 142), of door een dochtermaatschappij daarvan, kan de doelvennootschap besluiten dat het ingevolge lid 1 of lid 2 bepaalde niet geldt. Het besluit is onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering, die niet eerder mag zijn verleend dan 18 maanden voordat het bod is aangekondigd.
De toepassing van lid 1 onderscheidenlijk lid 2 wordt gemeld aan de Stichting Autoriteit Financiële Markten. Melding vindt ook plaats aan de toezichthoudende instantie van andere lidstaten van de Europese Unie waar de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of waar de toelating is aangevraagd.
De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam neemt kennis van alle rechtsvorderingen betreffende de toepassing van de leden 1 tot en met 4, ingediend door een aandeelhouder, een houder van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, een bestuurder of een commissaris.

Toelichting

Dit artikel geeft een beursvennootschap de mogelijkheid om in haar eigen statuten te kiezen voor een regeling die haar handen bindt zodra een openbaar bod wordt aangekondigd. Het is geen verplichting: de wet biedt een keuzemenu. Neemt de vennootschap de regeling op, dan verschuift de macht tijdens een bod van het bestuur naar de aandeelhouders, en verliezen bepaalde beschermingsconstructies hun werking.

Wat er verandert zodra een bod is aangekondigd

Geen frustrerende handelingen — de vennootschap mag niets doen wat het slagen van het bod kan dwarsbomen, tenzij de algemene vergadering daar vooraf goedkeuring voor geeft of het gaat om het zoeken naar een tegenbod. Die norm rust op de vennootschap zelf en bindt daarom niet alleen het bestuur, maar evengoed de commissarissen. Zij blijft gelden totdat naar buiten komt wat de gestanddoening van het bod heeft opgeleverd, of totdat het bod vervalt.
Oude besluiten opnieuw langs de vergadering — besluiten die vóór de aankondiging zijn genomen en nog niet geheel zijn uitgevoerd, hebben goedkeuring van de vergadering nodig als zij buiten de normale bedrijfsuitoefening vallen en de uitvoering het bod kan frustreren. Ook een besluit waarvan al een deel is afgewikkeld, valt daar dus onder.
Overdrachtsbeperkingen vervallen — statutaire of contractuele belemmeringen om aandelen over te dragen gelden niet tegenover de bieder als hem tijdens de aanmeldingstermijn aandelen worden aangeboden.
Stemrechtbeperkingen vervallen — in de vergadering die over de hierboven bedoelde handelingen of besluiten beslist, tellen afspraken en statutaire regels die het stemrecht inperken niet mee.

- Eén aandeel, één stem — voor dat besluit geeft elk aandeel recht op één stem, ongeacht bijzondere stemrechtregelingen.

De termijn voor de oproeping

Voor de vergaderingen die door deze regeling nodig worden, geldt een oproepingstermijn van tweeënveertig dagen: de oproeping moet uiterlijk op de tweeënveertigste dag vóór de vergadering plaatsvinden. Dat sluit aan bij de termijn die voor een vennootschap met beursgenoteerde aandelen toch al geldt, en die lengte geeft aandeelhouders, die vaak verspreid en op afstand zitten, de tijd om zich te melden en hun stem uit te brengen. De termijn is geen streefdatum maar een eis.

De 75 procent-regeling

Het tweede lid biedt een tweede optie. De statuten kunnen bepalen dat wie door het bod ten minste vijfenzeventig procent van het geplaatste kapitaal in handen krijgt, kort na afloop van de aanmeldingstermijn een vergadering mag bijeenroepen waarin bijzondere statutaire rechten rond benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen buiten werking blijven. Ook daar geldt de oproepingstermijn van tweeënveertig dagen en telt elk aandeel voor één stem. Zo kan een geslaagde bieder daadwerkelijk het bestuur vernieuwen in plaats van te stuiten op een bindende voordracht of een prioriteitsaandeel.

Vergoeding en wederkerigheid

Wie schade lijdt doordat zijn overdrachts- of stemrechten opzij worden gezet, heeft recht op een billijke vergoeding. De regeling is dus geen kale onteigening van bijzondere rechten. Daarnaast bevat het artikel een wederkerigheidsclausule: komt het bod van een partij die zelf geen vergelijkbare regeling kent, dan kan de doelvennootschap besluiten haar eigen regeling buiten toepassing te laten. Dat besluit heeft goedkeuring van de algemene vergadering nodig, en die goedkeuring mag niet ouder zijn dan achttien maanden op het moment dat het bod wordt aangekondigd.

Ten slotte moet de vennootschap melden dat zij deze regeling toepast aan de Stichting Autoriteit Financiële Markten, en aan de toezichthouders in andere lidstaten van de Europese Unie waar haar aandelen worden verhandeld of tot de handel zijn aangevraagd. Alle geschillen over de toepassing van deze regeling komen bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam terecht, op vordering van een aandeelhouder, een certificaathouder, een bestuurder of een commissaris.

In de praktijk

Voor het bestuur van een beursvennootschap betekent een statutaire keuze voor dit stelsel dat de speelruimte tijdens een bod klein wordt: vrijwel elke verdedigende stap vraagt vooraf goedkeuring van de aandeelhouders, en die vergadering kost door de oproepingstermijn ruim zes weken. Voor beleggers is het een teken dat zij zelf over de overname beslissen. Wie wil weten of een bepaalde vennootschap hiervoor heeft gekozen, moet dat in haar statuten opzoeken; zonder statutaire bepaling geldt er niets van.

Redactionele toelichting . Geen juridisch advies.