Boek 2 Artikel 168 (2:168 BW)

Transacties met een verbonden partij die gewoon binnen de bedrijfsvoering passen en tegen normale marktvoorwaarden worden gedaan, hoeven niet openbaar te worden gemaakt en hoeven geen aparte goedkeuring te krijgen. Maar wie stelt vast dat het inderdaad zulke gewone transacties zijn? Dit artikel eist dat daarvoor een interne procedure bestaat, en legt die verantwoordelijkheid bij de toezichthouders.

Wie de procedure vaststelt

De raad van commissarissen stelt de procedure vast. Heeft de vennootschap geen aparte raad maar een monistisch bestuur, waarin de taken zijn verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, dan doet het bestuur dat. In beide gevallen ligt de regie dus niet bij degenen die de transacties dagelijks sluiten, maar bij het orgaan dat daarop toeziet.

Wat de procedure moet doen

De procedure dient om periodiek te beoordelen of aan twee voorwaarden is voldaan: dat de transactie binnen de normale bedrijfsvoering valt en dat zij onder normale marktvoorwaarden is aangegaan. Periodiek betekent met een vaste regelmaat, niet alleen als er toevallig aanleiding is. De wet schrijft geen vorm voor, zodat een vennootschap de toets kan afstemmen op haar eigen omvang en op het soort transacties dat bij haar voorkomt.

In de praktijk gaat het om twee vragen. Hoort dit type transactie bij wat de onderneming nu eenmaal doet, zoals de inkoop van grondstoffen of het verlenen van een dienst die de vennootschap ook aan anderen levert? En zijn de prijs en de overige voorwaarden vergelijkbaar met wat een onafhankelijke partij zou hebben bedongen?

Wie als verbonden partij geldt, volgt uit artikel 2:167 BW.

Een voorbeeld. Een beursgenoteerde nv koopt onderdelen in bij een fabrikant die eigendom is van een aandeelhouder met een belang van twaalf procent. De inkoop hoort bij de gewone bedrijfsvoering. De procedure kan inhouden dat de interne auditfunctie elk halfjaar de prijzen vergelijkt met die van andere leveranciers en daarover rapporteert aan de raad van commissarissen, die de uitkomst vastlegt.

Wat als de toets negatief uitvalt

Blijkt uit de beoordeling dat de voorwaarden niet marktconform zijn, of dat de transactie eigenlijk buiten de normale bedrijfsvoering valt, dan is de uitzondering niet van toepassing. Is de transactie bovendien materieel, dan geldt het gewone regime: openbaarmaking bij het aangaan en goedkeuring door het bevoegde orgaan. Is zij dat niet, dan blijft dat achterwege, al worden niet-materiële transacties met dezelfde verbonden partij binnen hetzelfde boekjaar bij elkaar opgeteld, zodat de drempel alsnog kan worden gehaald. Omdat de openbaarmaking aan het moment van aangaan is gekoppeld, heeft het gevolgen wanneer die conclusie pas laat wordt getrokken.

In de praktijk

Een schriftelijke procedure waarin staat wie de toets uitvoert, met welke frequentie en aan wie wordt gerapporteerd, en een archief van de uitkomsten, maken later zichtbaar dat de beoordeling is gedaan. Zo krijgen commissarissen periodiek zicht op de geldstromen tussen de vennootschap en de kring daaromheen.