Boek 2 Artikel 159 (2:159 BW)

De structuurregeling gaat ervan uit dat de raad van commissarissen zichzelf aanvult door kandidaten voor te dragen. Maar wat als er helemaal geen commissarissen meer zijn? Dan is er niemand om een voordracht te doen. Voor die situatie bepaalt dit artikel dat de algemene vergadering benoemt, met behoud van de invloed van de ondernemingsraad.

Wanneer dit artikel geldt

Het eerste lid spreekt van het ontbreken van alle commissarissen: er is op dat moment geen enkele commissaris meer in functie. Eén geval is uitgezonderd, dat van artikel 2:161a BW: daar zegt de algemene vergadering haar vertrouwen in de raad op, en dat besluit beëindigt op slag het commissariaat van alle leden. Het bestuur vraagt de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam dan onverwijld om tijdelijk in commissarissen te voorzien, zodat de vennootschap niet zonder toezicht komt te zitten. Voor dat geval geldt dus een eigen route, en niet de benoeming door de algemene vergadering.

Wie benoemt

In dit uitzonderlijke geval benoemt de algemene vergadering rechtstreeks, zonder voordracht van een raad die er niet meer is. Dat maakt de aandeelhouders tijdelijk de aangewezen partij om het toezicht opnieuw op te bouwen. Zodra de raad weer functioneert, keert het normale systeem met de voordracht terug.

De positie van de ondernemingsraad

De ondernemingsraad mag personen voor benoeming aanbevelen. Degene die de algemene vergadering bijeenroept, moet hem daarvoor tijdig laten weten dat de benoeming van commissarissen op de agenda staat, en daarbij vermelden of het gaat om een benoeming waarvoor het versterkte aanbevelingsrecht geldt. Zo weet de raad of zijn aanbeveling in beginsel moet worden overgenomen of dat het om een gewone aanbeveling gaat.

Een aantal onderdelen van de gewone benoemingsregeling werkt hier door: het versterkte aanbevelingsrecht zelf, de bezwaarprocedure met het overleg en de gang naar de ondernemingskamer, de behandeling daar, de mogelijkheid voor de aandeelhouders om hun bevoegdheid aan een commissie over te dragen, en de omschrijving van welke ondernemingsraad bevoegd is. Ook bij deze benoeming door de algemene vergadering blijft de medezeggenschap van de ondernemingsraad dus behouden.

Een voorbeeld. Bij een structuurvennootschap treedt de voltallige raad van commissarissen af na een conflict met het bestuur. Er is niemand meer om een voordracht op te stellen. Het bestuur roept een algemene vergadering bijeen en meldt de ondernemingsraad tijdig dat commissarissen worden benoemd, met vermelding voor welke zetel het versterkte aanbevelingsrecht geldt. De ondernemingsraad draagt een kandidaat aan, en de vergadering benoemt de nieuwe raad.

In de praktijk

Voor het bestuur komt het aan op de volgorde: eerst een algemene vergadering bijeenroepen met de benoeming van commissarissen op de agenda, dan de ondernemingsraad daarvan tijdig op de hoogte stellen, met de vermelding voor welke zetels het versterkte aanbevelingsrecht geldt, en pas daarna de benoeming. Voor de ondernemingsraad hangt de waarde van zijn aanbeveling af van de vraag of hij die op tijd kan doen; hij heeft daarom belang bij een snelle reactie op de mededeling over de agenda. Een aanbeveling waartegen de vergadering bezwaar heeft, loopt via de procedure die het derde lid van overeenkomstige toepassing verklaart.