Boek 2 Artikel 238 (2:238 BW)

Voor veel besluiten hoeft niemand fysiek bij elkaar te komen. Artikel 2:238 BW maakt besluitvorming buiten vergadering mogelijk, mits alle vergadergerechtigden met die manier van besluiten hebben ingestemd. De stemmen worden dan schriftelijk uitgebracht, en de bestuurders en commissarissen krijgen vooraf de gelegenheid advies te geven. Deze route is voor de dagelijkse praktijk van kleine vennootschappen de gebruikelijke geworden.

De instemming van iedereen

De sleutel is de instemming van alle vergadergerechtigden. Dat zijn niet alleen de aandeelhouders, maar ook certificaathouders met vergaderrecht en vruchtgebruikers of pandhouders met dat recht. Eén persoon die niet meewerkt, betekent dat er gewoon een vergadering moet worden gehouden. De instemming ziet op de wijze van besluiten, niet op de inhoud: wie instemt met besluitvorming buiten vergadering, mag daarna alsnog tegenstemmen. Tenzij de statuten anders bepalen, kan die instemming langs elektronische weg worden gegeven.

Hoe er wordt gestemd

De stemmen worden schriftelijk uitgebracht. Aan die eis is ook voldaan als het besluit schriftelijk of elektronisch is vastgelegd met vermelding van hoe ieder van de aandeelhouders heeft gestemd. In de praktijk gebeurt dat met één document dat door alle aandeelhouders wordt getekend, of met een reeks e-mails die als bijlage bij het besluit wordt bewaard. Tenzij de statuten anders bepalen, mag ook elektronisch worden gestemd.

Belangrijk is dat de uitslag herleidbaar blijft. Wie later wil weten of een besluit rechtsgeldig is genomen, moet kunnen zien wie heeft gestemd en hoe. Een besluit dat alleen als vaststaand feit in een document staat, zonder dat blijkt hoe de stemmen zijn uitgebracht, is een zwakke basis voor bijvoorbeeld een benoeming of een uitgifte van aandelen.

Het adviesrecht van bestuurders en commissarissen

Vóór de besluitvorming moeten de bestuurders en de commissarissen in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen. Dit is de tegenhanger van hun raadgevende stem in de vergadering. Zij beslissen niet mee, maar zij moeten wel kunnen zeggen wat zij ervan vinden. Dat geldt ook, en juist, als het besluit henzelf raakt, bijvoorbeeld bij een voorstel tot ontslag. Wordt die stap overgeslagen, dan kleeft er een gebrek aan het besluit.

Een voorbeeld: de twee aandeelhouders van een bv willen de derde bestuurder ontslaan en sturen elkaar een e-mail waarin zij vóór stemmen. De derde aandeelhouder heeft nooit ingestemd met besluitvorming buiten vergadering, en de bestuurder is niet om advies gevraagd. Op beide punten mankeert er iets, en het ontslagbesluit is aantastbaar.

In de praktijk

Leg drie dingen vast in één document: de instemming van alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluiten, de gelegenheid die bestuurders en commissarissen kregen om te adviseren met hun reactie, en per aandeelhouder hoe hij heeft gestemd. Bewaar dat bij de besluitenadministratie die het bestuur toch al moet bijhouden. En gebruik deze route niet voor onderwerpen waarover echt discussie bestaat: dan is een vergadering met beraadslaging niet alleen veiliger, maar ook verstandiger.