Artikel 2:335a BW: Uitgesloten gevallen bij grensoverschrijdende omzetting

Niet elke vennootschap mag zich over de grens omzetten. Dit artikel zet een aantal algemene bepalingen opzij die bij een gewone omzetting gelden, en sluit de grensoverschrijdende omzetting uit in situaties waarin de vennootschap al aan het afwikkelen is of in financiële nood verkeert. Het beschermt daarmee vooral schuldeisers.

Bepalingen die niet meedoen

Een reeks artikelen over omzetting is bij een grensoverschrijdende omzetting niet van toepassing: de artikelen 2:18, 2:71, 2:72, 2:181, 2:182 en 2:183 BW. Dat zijn de algemene omzettingsregeling en de daarop aansluitende omzettingsregels voor de naamloze en de besloten vennootschap; zij zijn geschreven voor een omzetting binnen Nederland. Deze titel geeft daarvoor in de plaats een eigen, volledig traject met een eigen voorstel, een eigen besluit en een eigen toets door de notaris. Twee regimes naast elkaar zou tot tegenstrijdigheden leiden.

Vereffening en uitkeringen

Een ontbonden nv of bv mag niet grensoverschrijdend worden omgezet als uit hoofde van de vereffening al een uitkering is gedaan. Zodra de verdeling van het vermogen onder aandeelhouders is begonnen, is de vennootschap feitelijk aan het opruimen; haar dan naar een ander rechtsstelsel verplaatsen zou de positie van schuldeisers die nog niet zijn voldaan ondoorzichtig maken.

• Ontbonden, nog niets uitgekeerd: omzetting is niet op deze grond uitgesloten.
• Ontbonden, wel uitgekeerd: de deur gaat dicht.

- De reden: wat eenmaal is uitgekeerd, is moeilijk terug te halen, zeker over de grens.

Faillissement en surseance

Tijdens faillissement of surseance van betaling is grensoverschrijdende omzetting uitgesloten. Die twee procedures werken verschillend: in een faillissement neemt de curator het beheer over en wikkelt hij het vermogen af, terwijl bij surseance een bewindvoerder naast de vennootschap komt te staan, zonder wiens medewerking, machtiging of bijstand zij geen daden van beheer of beschikking meer kan verrichten. In beide gevallen loopt de afwikkeling onder de regels van de Faillissementswet en kan de vennootschap zich daaraan niet onttrekken door van rechtsstelsel te wisselen. Spiegelbeeldig geldt hetzelfde voor de omgekeerde beweging: een buitenlandse kapitaalvennootschap die zich in een insolventieprocedure bevindt in de zin van de Europese insolventieverordening, kan geen Nederlandse nv of bv worden.

Een voorbeeld. Een bv met oplopende schulden vraagt surseance aan en wil tegelijk haar zetel en rechtsvorm naar een ander land verplaatsen, in de hoop daar een gunstiger afwikkeling te krijgen. Dat kan niet: zolang de surseance loopt, is de omzetting uitgesloten en blijft de afwikkeling onder Nederlands toezicht.

In de praktijk

Voor bestuurders die een verplaatsing overwegen, is de timing beslissend. Wie wacht tot de vennootschap in zwaar weer zit, verliest de mogelijkheid; wie ruim vóór een dreigende insolventie omzet, krijgt te maken met de gewone waarborgen van deze titel, waaronder de fraudetoets van de notaris en de rechten van schuldeisers. Voor schuldeisers en curatoren is dit artikel het antwoord op de vraag of een lopende omzetting nog kan doorgaan nadat een insolventieprocedure is geopend: dat kan niet.