Boek 2 Artikel 333a (2:333a BW)

Normaal krijgen de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap aandelen in de vennootschap die het vermogen opneemt. Dit artikel maakt een andere route mogelijk: de akte van fusie kan bepalen dat zij aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. In de praktijk heet dat een driehoeksfusie. Zij worden dan géén aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap zelf.

Waarom dit wordt gebruikt

Een concern wil de opgenomen onderneming vaak op een bepaalde plek in de structuur hebben, terwijl de nieuwe aandeelhouders juist hogerop moeten instappen. Het vermogen gaat naar de werkmaatschappij, de aandeelhouders komen in de tussenholding. Zonder deze bepaling zou daarvoor een fusie plus een aandelentransactie nodig zijn; nu kan het in één akte.

De harde voorwaarde

Toekenning door een groepsmaatschappij mag alleen als zij het volledige geplaatste kapitaal van de verkrijger verschaft, zo nodig samen met een andere groepsmaatschappij. Zij hoeft de aandelen dus niet alle zelf te houden, als de rest maar bij een andere groepsmaatschappij zit; buiten de groep mag geen aandeel in de verkrijger uitstaan. Zo blijft de waarde die de nieuwe aandeelhouders krijgen, gekoppeld aan het vermogen dat is overgegaan. Ook de groepsmaatschappij moet zelf een besluit tot deelname aan de fusie nemen; daarop zijn van artikel 2:317 BW alleen de eerste vier leden van overeenkomstige toepassing, over wie het besluit neemt en op welke wijze, en verder artikel 2:330 BW en artikel 2:331 BW. Door die laatste verwijzing kan het besluit ook van haar bestuur komen, tenzij haar statuten dat uitsluiten.

De groepsmaatschappij telt mee als fuserende partij

De toekennende vennootschap telt bij deze fusie als fuserende rechtspersoon, naast de verkrijger zelf. Zij draagt daarmee de verplichtingen die de wet aan een verkrijgende vennootschap oplegt: zij doet mee aan het voorstel tot fusie, aan de toelichting, aan de neerlegging en aan de informatie voor aandeelhouders. De wet zondert daarbij een aantal bepalingen uit die niet op haar passen, en verklaart spiegelbeeldig enkele verplichtingen niet langer van toepassing op de verkrijgende vennootschap zelf — die zijn immers naar de toekennende vennootschap verschoven. Die twee lijstjes dekken elkaar niet: sommige verplichtingen worden zo over de twee verdeeld, andere blijven op allebei rusten.

Een voorbeeld. Een familiebedrijf verkoopt niet, maar gaat op in een groter concern. Het concern bestaat uit een tussenholding met daaronder een werkmaatschappij. Het vermogen van het familiebedrijf gaat naar de werkmaatschappij, die de verkrijgende vennootschap is; de familie krijgt aandelen in de tussenholding, die alle aandelen in die werkmaatschappij houdt. De familie deelt zo mee in het hele concern in plaats van alleen in de werkmaatschappij.

In de praktijk

Voor de aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap is de kernvraag: in welke vennootschap kom ik terecht, en wat zit daar in? Aandelen in een tussenholding hebben een heel ander risicoprofiel dan aandelen in de werkmaatschappij waarvan het vermogen komt. Het voorstel tot fusie en de toelichting moeten daar duidelijkheid over geven. Voor het bestuur is het aandachtspunt dat er aan de verkrijgende kant twee vennootschappen een fusiebesluit moeten nemen: de verkrijger zelf en de toekennende groepsmaatschappij. Bij allebei kan dat besluit van het bestuur komen, tenzij de statuten anders bepalen.