Boek 2 Artikel 270 (2:270 BW)

Toezicht werkt alleen als de toezichthouder onafhankelijk staat tegenover degenen op wie hij toezicht houdt. Bij de structuurvennootschap regelt de wet die onafhankelijkheid niet met open normen, maar met een harde uitsluiting. Drie groepen personen kunnen geen commissaris zijn, hoe geschikt en hoe integer zij verder ook zijn. Wie tot die groepen behoort, kan dus ook niet worden voorgedragen of aanbevolen.

De drie uitgesloten groepen

• Werknemers van de vennootschap zelf. Zij staan in een gezagsverhouding tot het bestuur waar zij juist toezicht op zouden moeten houden.
• Werknemers van een afhankelijke maatschappij. Ook wie bij een dochter of een andere afhankelijke maatschappij in dienst is, valt af; de uitsluiting geldt dus over het hele concern zoals dat in deze afdeling wordt afgebakend.

- Bestuurders en medewerkers van een werknemersorganisatie die gewoonlijk betrokken is bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van die werknemers. Wie aan de ene kant van de onderhandelingstafel over de cao zit, kan niet aan de andere kant in de raad van commissarissen plaatsnemen.

Waarom juist deze drie

De eerste twee gevallen gaan over de gezagsverhouding: een werknemer die zijn eigen bestuurder moet controleren, zit klem tussen zijn baan en zijn toezichtstaak. Het derde geval ligt subtieler. De ondernemingsraad heeft bij de structuurvennootschap een aanbevelingsrecht, en zonder deze bepaling zou de bond die tegenover de onderneming staat langs die weg in het toezicht kunnen komen. De wet houdt beide rollen daarom gescheiden: de vakorganisatie onderhandelt, de commissaris houdt toezicht in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.

Wat de uitsluiting betekent voor een benoeming

De uitsluiting is dwingend. Zij kan niet bij statuten opzij worden gezet en de ondernemingsraad kan haar niet met een aanbeveling doorbreken. Wordt iemand toch benoemd terwijl hij tot een van de drie groepen behoort, dan mist die benoeming rechtsgevolg; de betrokkene is geen commissaris geworden. Verder gaat dit artikel alleen over de vraag wie benoembaar is. Wat er geldt wanneer de onverenigbaarheid pas later opkomt, bijvoorbeeld doordat een zittende commissaris een dienstverband aangaat bij de vennootschap of bij een afhankelijke maatschappij, staat er niet. Voor het tussentijds beëindigen van een lopend commissariaat wijst artikel 2:271 BW de weg: ontslag verloopt via de ondernemingskamer, die daartoe onder meer kan overgaan als de omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd dat van de vennootschap niet te vergen valt de betrokkene aan te houden.

Een voorbeeld. De ondernemingsraad van een structuurvennootschap wil graag een ervaren bestuurder van de vakbond aanbevelen die de sector goed kent. Dat kan niet, als die bond gewoonlijk betrokken is bij de arbeidsvoorwaarden van het personeel. Een oud-bestuurder van diezelfde bond die daar niet meer werkt en niet meer bij die onderhandelingen betrokken is, valt niet onder de uitsluiting.

In de praktijk

Neem de vraag naar onverenigbaarheden standaard op in de kandidaatstelling en vraag daarbij niet alleen naar een dienstverband bij de vennootschap zelf, maar ook bij dochters, deelnemingen en samenwerkingsverbanden die als afhankelijke maatschappij kunnen gelden. Leg het antwoord schriftelijk vast. Verandert de situatie van een zittende commissaris, bijvoorbeeld doordat hij bij een dochter een functie aanvaardt, dan hoort hij dat direct te melden aan de voorzitter van de raad.