Boek 2 Artikel 259 (2:259 BW)

Toezicht houden is geen erebaan zonder gevolgen. Dit artikel verklaart drie bepalingen die voor bestuurders zijn geschreven van overeenkomstige toepassing op de raad van commissarissen: de artikelen 2:9, 2:241 en 2:248 BW. Daarmee geldt voor de commissaris in de kern dezelfde maatstaf als voor de bestuurder, alleen toegepast op zijn eigen taak, en die taak is toezicht houden en adviseren, niet besturen.

Behoorlijke taakvervulling tegenover de vennootschap

Artikel 2:9 BW verplicht iedere commissaris tot een behoorlijke vervulling van zijn taak tegenover de rechtspersoon. Voor aansprakelijkheid is niet elke misslag genoeg: er moet sprake zijn van een ernstig verwijt, beoordeeld naar alle omstandigheden. Wat een commissaris wist of hoorde te weten, hoe deskundig hij is, hoe alarmerend de signalen waren en wat hij daarmee heeft gedaan, bepalen samen het oordeel. Toezicht is bovendien een taak van de raad als geheel; ieder lid is voor het geheel verantwoordelijk, maar wie aantoont dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft en dat hij niet nalatig is geweest in het afwenden van de gevolgen, ontsnapt aan de aansprakelijkheid.

Wat toezicht concreet vraagt

• Informatie halen: niet afwachten tot het bestuur iets meldt, maar doorvragen als cijfers laat komen, onduidelijk zijn of te mooi ogen.
• Ingrijpen als het moet: een kritische vraag stellen is de eerste stap, maar bij aanhoudende signalen hoort de raad door te pakken, desnoods met een schorsing of met het bijeenroepen van de algemene vergadering.

- Zich niet laten wegzetten: een commissaris die stelselmatig buiten de besluitvorming wordt gehouden en dat laat gebeuren, kan zich daar later niet achter verschuilen.

Aansprakelijkheid bij faillissement

Gaat de bv failliet, dan raakt artikel 2:248 BW ook de toezichthouders. Bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode vóór het faillissement, waarvan aannemelijk is dat zij een belangrijke oorzaak van het faillissement is, kan de curator de commissarissen aanspreken voor het tekort in de boedel. Blijft een deugdelijke administratie achterwege of komt de jaarrekening te laat naar buiten, dan ligt onbehoorlijke taakvervulling vast en wordt vermoed dat zij een belangrijke oorzaak van het faillissement is; commissarissen hoeven die verplichtingen niet zelf na te komen, maar moeten er wel op toezien dat het bestuur dat doet, zodat het vermoeden ook tegen hen kan werken. Een verzuim van ondergeschikte betekenis blijft daarbij buiten beschouwing: niet ieder mankement in de boekhouding en niet iedere publicatie die net te laat komt, zet dat vaststaan en dat vermoeden in werking. De aansprakelijkheid is hoofdelijk: iedere aangesproken toezichthouder kan voor het geheel worden aangesproken en moet het onderling maar met de anderen uitzoeken. Ook hier kan een individuele commissaris zich disculperen door aan te tonen dat het onbehoorlijke handelen niet aan hem te wijten is en dat hij niet heeft stilgezeten. Artikel 2:241 BW, de derde bepaling die hier meeloopt, brengt zo'n vordering bij de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap en houdt de kantonrechter erbuiten, voor zover het gevorderde onbepaald is of uitkomt boven de daar genoemde grens van € 25.000.

Een voorbeeld. De raad van commissarissen van een handelsonderneming krijgt drie kwartalen achtereen geen cijfers, terwijl de bank het krediet al heeft bevroren. De raad stelt zich tevreden met de mededeling dat het volgende kwartaal beter wordt. Volgt een faillissement, dan is de vraag niet of de commissarissen zelf verkeerde beslissingen namen, maar of zij hun toezicht hebben laten versloffen op het moment dat er alle reden was om in te grijpen.

In de praktijk

Zorg dat de vergaderingen van de raad worden genotuleerd, met vermelding van de vragen die zijn gesteld en de toezeggingen die het bestuur heeft gedaan. Leg vast wanneer u om informatie hebt gevraagd en wat u kreeg. Een commissaris die het niet eens is met een koers, doet er verstandig aan dat schriftelijk te maken in plaats van te berusten. En wie merkt dat hij structureel te weinig informatie krijgt, moet zich afvragen of hij zijn taak nog kan vervullen; aanblijven zonder zicht is riskanter dan opstappen.