Boek 2 Artikel 203 (2:203 BW)

Voordat een bv bij de notaris bestaat, wordt er vaak al gehandeld: een huurcontract wordt getekend, een bestelwagen wordt gekocht, personeel wordt aangenomen. Artikel 2:203 BW bepaalt wat er met die afspraken gebeurt. De vennootschap is er pas aan gebonden als zij ze na haar oprichting bekrachtigt, uitdrukkelijk of stilzwijgend, of als de oprichters haar in de oprichtingsakte zelf binden. Tot dat moment zijn de mensen die namens de vennootschap in oprichting hebben gehandeld zelf verbonden.

Bekrachtiging maakt de vennootschap partij

Bekrachtiging kan met zoveel woorden gebeuren, bijvoorbeeld in een bestuursbesluit dat alle afspraken uit de voorperiode overneemt, maar ook stilzwijgend: de vennootschap gaat het gehuurde pand gebruiken en betaalt de huur. Vanaf de bekrachtiging heeft de wederpartij een vennootschap als contractspartij en zijn de rechten en verplichtingen op haar overgegaan. Gebeurt dat niet, dan blijft de afspraak hangen tussen de wederpartij en degenen die haar sloten.

Wie is aansprakelijk in de tussentijd

Wie namens een op te richten vennootschap handelt, is daardoor hoofdelijk verbonden, tenzij bij die rechtshandeling uitdrukkelijk iets anders is bedongen. Hoofdelijk wil zeggen dat de wederpartij ieder van hen voor het geheel kan aanspreken. Die verbondenheid loopt tot de bekrachtiging. Wie dat risico niet wil dragen, moet het dus vooraf met de wederpartij afspreken, en die zal daar niet altijd in meegaan: hij wil juist iemand hebben om aan te spreken zolang de vennootschap nog niet bestaat.

Aansprakelijkheid ondanks bekrachtiging

Bekrachtiging is niet altijd een vrijbrief. Komt de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde afspraak niet na, dan zijn degenen die namens haar handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van de derde, als zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen. De wet voegt daar een bewijsregel aan toe: gaat de vennootschap binnen een jaar na de oprichting failliet, dan wordt die wetenschap vermoed aanwezig te zijn. Wie beweert dat het anders lag, moet dat dan zelf aannemelijk maken.

Daarnaast kunnen bestuurders worden aangesproken wegens de bekrachtiging zelf. Een bestuur dat een zware verplichting overneemt terwijl duidelijk is dat de vennootschap die niet kan dragen, neemt daarmee een eigen beslissing waarvoor het zich moet verantwoorden.

Wat de oprichters in de akte mogen doen

De oprichters kunnen de vennootschap in de oprichtingsakte maar voor een beperkt aantal handelingen binden: aandelen uitgeven en de storting daarop aanvaarden, bestuurders aanstellen, commissarissen benoemen, de bijzondere rechtshandelingen van artikel 2:204 BW verrichten en de kosten van de oprichting voldoen. Alles daarbuiten valt onder de gewone weg van bekrachtiging. Heeft een oprichter hierbij te weinig zorgvuldigheid betracht, dan gelden de regels over onbehoorlijke taakvervulling van artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW van overeenkomstige toepassing.

Een voorbeeld: twee ondernemers huren alvast een bedrijfsruimte namens hun bv in oprichting en tekenen voor vijf jaar. De bv wordt opgericht, gaat het pand gebruiken en betaalt enkele maanden huur; daarmee is bekrachtigd. Loopt de onderneming binnen het jaar vast en volgt een faillissement, dan kan de verhuurder zich tot de ondernemers persoonlijk wenden, en zij zullen moeten uitleggen waarom zij bij het tekenen mochten aannemen dat de huur kon worden betaald.

In de praktijk

Zet in elk contract uit de voorperiode duidelijk dat wordt gehandeld namens een vennootschap in oprichting, bespreek of persoonlijke verbondenheid wordt uitgesloten en leg de bekrachtiging na de oprichting schriftelijk vast, met een lijst van alle overgenomen afspraken. Voor de wederpartij geldt het spiegelbeeld: weet met wie je zaken doet, want zolang niet is bekrachtigd, heeft hij geen vennootschap maar personen tegenover zich.