Artikel 5:32 Awb: Kiezen tussen dwangsom en bestuursdwang

Dit artikel regelt wie een last onder dwangsom mag opleggen en wanneer dat niet mag. De hoofdregel is eenvoudig: elk bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, mag in plaats daarvan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Er is dus geen aparte wettelijke grondslag voor de dwangsom nodig; de bevoegdheid lift mee op die van bestuursdwang.

Dat scheelt de wetgever honderden losse bepalingen. In bijzondere wetten hoeft alleen te worden geregeld wie bestuursdwang mag toepassen; de dwangsom volgt daar automatisch uit. Wilt u dus weten of een instantie u een dwangsom mag opleggen, dan is de vraag eigenlijk: mag deze instantie hier bestuursdwang toepassen?

Een keuze, geen stapeling

De woorden "in plaats daarvan" zijn belangrijk. Het bestuursorgaan kiest: óf het legt een last op die het bij niet-nakoming zelf uitvoert op kosten van de overtreder, óf het legt een last op met een geldelijke prikkel. Beide tegelijk voor dezelfde overtreding kan niet, wat ook volgt uit artikel 5:6 Awb: zolang de ene herstelsanctie van kracht is, komt de andere er niet naast.

Wat wel kan, is opeenvolgend optreden. Werkt de dwangsom niet en is het maximumbedrag bereikt, dan is de last uitgewerkt: er valt niets meer te verbeuren en de prikkel is uitgeput. Het bestuursorgaan kan dan alsnog voor bestuursdwang kiezen, zonder dat het de oude last eerst hoeft in te trekken. De volgorde is een kwestie van effectiviteit, niet van rangorde in de wet.

Wanneer een dwangsom niet mag

Het tweede lid zet een grens: voor een dwangsom wordt niet gekozen als het belang dat het overtreden voorschrift beschermt zich daartegen verzet. Achter die zin zit een reëel risico. Een dwangsom laat het herstel over aan de overtreder, en die kan besluiten gewoon te betalen en door te gaan. Is dat voor het beschermde belang onaanvaardbaar, dan hoort het bestuursorgaan zelf in te grijpen. In de rechtspraak blijft een dwangsom echter in de regel toegestaan, ook als het voorschrift de veiligheid, de gezondheid of het milieu dient. De grens ligt pas daar waar de overtreder geen enkele ruimte mag krijgen om nog even door te gaan of opnieuw in de fout te gaan.

Een voorbeeld. Bij een evenementenhal wordt vastgesteld dat de nooduitgangen zijn versperd terwijl er die avond publiek wordt verwacht. Een dwangsom van een bedrag per dag helpt daar niet: het belang dat de voorschriften beschermen is de mogelijkheid om bij brand snel naar buiten te komen, en dat belang verdraagt geen wachttijd waarin de organisator kan besluiten te betalen. Hier ligt bestuursdwang voor de hand, zo nodig langs de spoedroute van artikel 5:31 Awb. Bij een reclamebord dat te groot is uitgevoerd speelt dat bezwaar niet en is een dwangsom juist het lichtere middel.

Wat het derde lid regelt

Het derde lid is techniek, maar wel techniek die uw procespositie raakt. Strekt de last onder dwangsom tot handhaving van een regeling die is genoemd in de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de Regeling verlaagd griffierecht, dan wordt de last voor de toepassing van die twee regelingen behandeld als een besluit dat op grond van die onderliggende regeling is genomen.

Het gevolg is dat de dwangsombeschikking het procesregime van het gehandhaafde voorschrift volgt. Dat bepaalt onder meer bij welke rechter u terechtkomt, of er hoger beroep openstaat en of u het lagere griffierecht betaalt. Zonder deze bepaling zou de dwangsom als "gewoon" Awb-besluit een ander pad volgen dan het besluit waarover het geschil eigenlijk gaat.

In de praktijk

• Voor de overtreder. Wordt u een dwangsom opgelegd terwijl het om een acuut veiligheidsrisico gaat, dan is de keuze voor dit instrument juist gunstig voor u: u krijgt de kans het zelf op te lossen. Andersom kunt u aanvoeren dat bestuursdwang onnodig zwaar is als een dwangsom hetzelfde resultaat bereikt.
• Voor het bestuursorgaan. Motiveer de keuze tussen beide sancties expliciet, zeker als het beschermde belang gevoelig ligt. Controleer bij het opstellen van de beschikking ook onder welke regeling de handhaving valt, want dat bepaalt de rechtsmiddelenclausule.

Wat er vervolgens in de last moet staan, volgt uit artikel 5:32a Awb en artikel 5:32b Awb.