Artikel 3:50 Awb: Afwijken van een wettelijk voorgeschreven advies

Wanneer een wettelijk voorschrift bepaalt dat er advies moet worden gevraagd, mag het bestuursorgaan dat advies naast zich neerleggen — maar niet stilzwijgend. Dit artikel verplicht het om in de motivering te vermelden dát het afwijkt en met welke redenen. Zo'n besluit wordt in de praktijk een contrair besluit genoemd: de beslissing gaat tegen het advies in.

De ratio ligt voor de hand. Een verplicht advies moet deskundige inbreng of een extra waarborg in de besluitvorming brengen. Een bestuursorgaan dat daarvan afwijkt, moet laten zien dat hij het advies heeft gewogen en waarom hij tot een ander oordeel komt. Zonder die verantwoording zou de adviesverplichting een lege huls worden.

Alleen bij verplicht gevraagd advies

De plicht geldt voor een advies dat krachtens wettelijk voorschrift met het oog op dit besluit is uitgebracht. Twee elementen dus: het advies moest worden gevraagd, en het ging over deze zaak. Wint een bestuursorgaan uit eigen beweging advies in bij een deskundige, dan valt afwijking daarvan niet onder dit artikel. Dat betekent overigens niet dat het dan zwijgen mag: uit de algemene motiveringseis van artikel 3:46 Awb volgt vaak alsnog dat een afwijking uitleg vergt, zeker als de aanvrager zich op het advies beroept.

Wat moet er precies worden vermeld?

Twee dingen, en ze zijn allebei nodig. Ten eerste het feit van de afwijking: uit het besluit moet blijken dat er een advies lag en dat de beslissing daarvan afwijkt. Ten tweede de redenen: waarom overtuigt het advies niet, of welk zwaarderwegend belang leidt tot een andere uitkomst. Een enkele zin als "het college volgt het advies niet" voldoet aan het eerste en niet aan het tweede, en levert dus een motiveringsgebrek op.

Hoe zwaar de motivering moet zijn, hangt af van het onderwerp. Berust het advies op specialistische kennis die het bestuursorgaan zelf niet heeft, dan is een andere weging van dezelfde feiten niet genoeg: om zo'n afwijking te kunnen dragen is in de regel een deskundig tegenadvies nodig. Ligt het accent op een beleidsmatige of politieke keuze, dan kan de uitleg korter zijn, zolang zij maar zichtbaar op het advies ingaat.

Een voorbeeld

Een aanvrager wil een dakkapel plaatsen. De welstandscommissie adviseert negatief, maar het college verleent de vergunning toch. Het heeft een tweede deskundige naar het plan laten kijken, die concludeert dat de gevelwand op deze plek niet beeldbepalend is en dat vergelijkbare dakkapellen het straatbeeld al bepalen. Die redenering, en waarom het college haar zwaarder laat wegen dan het advies van de commissie, hoort in het besluit te staan. Doet het college dat niet, dan kan een buurman die zich tegen de dakkapel verzet met succes aanvoeren dat de motivering tekortschiet — niet omdat de uitkomst onjuist is, maar omdat niet is uitgelegd waarom het advies terzijde is gelegd.

In de praktijk

• Voor de burger of ondernemer — kijk in het dossier of er een verplicht advies is uitgebracht en vergelijk de conclusie met het besluit. Wijkt het besluit af zonder uitleg, dan hebt u een concrete beroepsgrond.
• Ook een gunstige afwijking telt — het artikel maakt geen onderscheid naar de richting van de afwijking. Ook wie profiteert van een contrair besluit kan er belang bij hebben dat het goed is gemotiveerd, want een derde kan het aanvechten. Wordt door de gunstige afwijking niemand geschaad, dan kan het vermelden van de redenen op grond van artikel 3:48 Awb achterwege blijven.
• Voor het bestuursorgaan — benoem het advies expliciet, geef de kern ervan weer en zet daar de eigen redenering tegenover. Verwijzen naar een advies dat wél wordt gevolgd, kan eenvoudiger via artikel 3:49 Awb; afwijken vraagt altijd eigen woorden.