Artikel 6:22 Awb: Het passeren van een gebrek in een besluit

Dit artikel maakt het mogelijk om een besluit in stand te laten hoewel er iets niet goed is gegaan. Wie op het bezwaar of beroep beslist, mag een geconstateerd gebrek passeren als aannemelijk is dat de belanghebbenden er niet door zijn benadeeld. Het gaat om elk soort gebrek: schending van een wettelijk voorschrift, van ongeschreven recht of van een algemeen rechtsbeginsel.

De ratio is doelmatigheid zonder rechtsverlies. Als vaststaat dat de uitkomst hetzelfde zou zijn geweest en niemand er slechter van is geworden, heeft niemand baat bij vernietiging van het besluit en het overdoen van de hele procedure. Dat kost tijd en geld en levert aan het eind precies hetzelfde besluit op.

Wat betekent "niet benadeeld"?

De kern zit in dit begrip. Benadeeld bent u als het gebrek uw positie werkelijk heeft geraakt: u kon niet reageren op iets waarop u had willen reageren, u miste informatie die uw argumenten had veranderd, of de uitkomst had zonder de fout anders kunnen uitvallen. Is dat allemaal niet zo, dan is het gebrek zonder gevolgen gebleven. Let daarbij op het woord "aannemelijk": het hoeft niet vast te staan, maar de redenering moet wel worden uitgeschreven. Zeggen dat er weliswaar een fout is gemaakt maar dat het besluit toch klopt, is geen motivering maar een conclusie.

Het gaat om álle belanghebbenden

De wet spreekt van de belanghebbenden, meervoud. De vraag is dus niet alleen of de indiener van het bezwaar is benadeeld, maar ook of derden dat zijn. Bij een vergunning met omwonenden, of bij een subsidie waarop meer partijen hebben ingeschreven, kan een fout de een niet en de ander wel raken. Was er iemand die door het gebrek buiten spel is gezet, dan kan het niet worden gepasseerd.

Een voorbeeld

Een gemeente verleent een vergunning voor een terras, maar vergeet in het besluit uit te leggen waarom het geluidsrapport voldoende is. Een buurman maakt bezwaar. In de bezwaarfase wordt de motivering alsnog volledig gegeven en de buurman krijgt de gelegenheid daarop te reageren; zijn bezwaren over het geluid worden inhoudelijk behandeld en weerlegd. Het motiveringsgebrek uit het oorspronkelijke besluit kan dan worden gepasseerd: de buurman heeft alsnog het volledige verhaal gekregen en kon er alsnog wat van vinden.

Anders wordt het als diezelfde gemeente een omwonende helemaal niet had aangeschreven en die pas na afloop van de termijn hoort dat het terras er komt. Dan is er wél nadeel, en het gebrek kan niet worden weggepoetst.

Wie mag passeren, en wanneer

De bevoegdheid ligt bij het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist. Dat kan het bestuursorgaan zelf zijn in de bezwaarfase, en het kan de rechter zijn in beroep. Het gebrek moet dus eerst worden vastgesteld en benoemd; pas daarna komt de vraag aan de orde of het gevolgen moet hebben. Een fout stilzwijgend negeren is iets anders dan een fout passeren.

In de praktijk

• Voor de burger: leg concreet uit wát u door de fout hebt gemist. Niet "de gemeente heeft het horen overgeslagen", maar "ik had willen vertellen dat de meting op de verkeerde dag is gedaan". Zonder dat verhaal is nadeel lastig aannemelijk te maken.
• Voor de burger: denk ook aan de kosten. Ook als het gebrek wordt gepasseerd, kan er aanleiding zijn voor vergoeding van griffierecht of proceskosten, omdat u wel degelijk terecht heeft geklaagd.
• Voor het bestuursorgaan: herstel het gebrek liever dan het te passeren. Geef de ontbrekende motivering alsnog, hoor alsnog, en geef de betrokkene de tijd om te reageren. Dan is de vraag naar benadeling ook eenvoudig te beantwoorden.

Dit artikel gaat over gebreken die zonder gevolgen zijn gebleven. Herstel van een gebrek tijdens de beroepsprocedure onder regie van de rechter is iets anders en is geregeld in artikel 8:51a Awb. De vraag of een rechtsregel wel strekt tot bescherming van degene die zich erop beroept, wordt beantwoord in artikel 8:69a Awb.