Artikel 10:41 Awb: Verplicht overleg voor een vernietiging

Dit artikel schrijft voor dat er niet mag worden vernietigd zonder dat het bestuursorgaan dat het besluit nam eerst gelegenheid tot overleg heeft gekregen. En als de vernietiging er dan toch komt, moet de motivering daarvan zichtbaar teruggrijpen op wat er in dat overleg is besproken. Het is een vorm van hoor en wederhoor, maar dan tussen twee overheden.

Vernietiging is het zwaarste instrument uit het bestuurlijk toezicht: een hogere bestuurslaag haalt een streep door de beslissing van een ander, democratisch samengesteld orgaan. Zo'n ingreep vraagt om zorgvuldigheid en om een eerlijke kans voor de ander om zijn kant van het verhaal te vertellen. Vaak blijkt in het gesprek dat er een misverstand speelt, dat er feiten ontbreken, of dat het besluit ook op een minder ingrijpende manier kan worden rechtgezet.

Gelegenheid tot overleg, geen instemming

De wet eist dat de gelegenheid tot overleg wordt geboden. Het bestuursorgaan dat het besluit nam hoeft er dus geen gebruik van te maken; laat het de uitnodiging liggen, dan staat dat de vernietiging niet in de weg. Wat niet mag, is vernietigen zonder dat die gelegenheid er ooit is geweest. Ook is geen overeenstemming vereist: het overleg is bedoeld om standpunten uit te wisselen, niet om een akkoord te bereiken.

Voor een reële gelegenheid is meer nodig dan een formele brief op de valreep. Het bestuursorgaan moet weten waar de kritiek precies op ziet en genoeg tijd krijgen om zijn reactie voor te bereiden. Wie pas belt als het vernietigingsbesluit al is opgesteld, biedt geen overleg maar een mededeling.

De motivering moet het overleg weerspiegelen

Het tweede lid maakt het overleg controleerbaar. De motivering van het vernietigingsbesluit moet verwijzen naar wat in het overleg aan de orde is gekomen. Daarmee wordt zichtbaar dat de argumenten van de ander werkelijk zijn gewogen en niet alleen zijn aangehoord. Wordt een argument niet gevolgd, dan hoort in de motivering te staan waarom niet. Deze eis komt boven op de algemene regel van artikel 3:46 Awb dat een besluit op een deugdelijke motivering berust.

Een voorbeeld. Een gemeente verleent een subsidie waarvan het toezichthoudende bestuursorgaan denkt dat zij in strijd is met de wet. In het overleg legt de gemeente uit dat de regeling anders in elkaar zit dan gedacht en dat een deel van het bedrag op een andere grondslag rust. Als de vernietiging daarna toch doorgaat, moet in de motivering terug te lezen zijn wat de gemeente heeft aangevoerd en waarom dat de conclusie niet verandert. Blijkt uit het overleg dat de kritiek maar op een deel van het besluit slaat, dan komt gedeeltelijke vernietiging in beeld op de voet van artikel 10:36 Awb.

In de praktijk

• Voor het toezichthoudende bestuursorgaan: leg vast wanneer en waarover is overlegd en verwerk de reactie herkenbaar in de motivering. Een vernietigingsbesluit dat het overleg niet noemt, is kwetsbaar.
• Voor het bestuursorgaan dat het besluit nam: gebruik het overleg actief. Dit is het moment om feiten aan te leveren, om te wijzen op gevolgen voor burgers en bedrijven, en om een alternatief voor te stellen, bijvoorbeeld het zelf intrekken of aanpassen van het besluit.
• Voor belanghebbenden: het overleg gaat tussen de bestuursorganen onderling. Wilt u dat uw belang meeweegt, breng dat dan via het bestuursorgaan dat het besluit nam onder de aandacht.