Artikel 5:34 Awb: Opheffing, opschorting of verlaging van een dwangsom

Een last onder dwangsom blijft in beginsel gelden totdat de overtreding is hersteld. Dit artikel geeft de overtreder twee mogelijkheden om daar iets aan te doen. Het eerste lid ziet op de situatie dat hij de last niet kan uitvoeren; het tweede lid op de situatie dat de last al een jaar bestaat zonder dat er ooit een dwangsom is verbeurd. In beide gevallen gaat het om een verzoek van de overtreder zelf.

Dat de wet een verzoek eist, is geen formaliteit. Het bestuursorgaan hoeft niet uit eigen beweging te bekijken of een oude last nog nodig is. Wie er last van houdt, moet zelf aan de bel trekken.

Als uitvoeren onmogelijk is

Het eerste lid noemt drie mogelijke uitkomsten: de last opheffen, de looptijd voor een bepaalde termijn opschorten, of de dwangsom verminderen. De grond is steeds dezelfde: het is voor de overtreder onmogelijk om aan zijn verplichtingen te voldoen. Die onmogelijkheid kan blijvend of tijdelijk zijn, en geheel of gedeeltelijk.

De drie varianten sluiten aan bij de drie soorten onmogelijkheid. Kan het herstel nooit meer plaatsvinden, dan ligt opheffing voor de hand. Is er een tijdelijk beletsel, bijvoorbeeld omdat een noodzakelijke ontheffing nog niet is verleend, dan past opschorting voor een bepaalde termijn. Kan een deel van de last wel worden uitgevoerd, dan is vermindering van het bedrag vaak de juiste maat.

Onmogelijkheid is iets anders dan lastig of duur. Dat het herstel veel geld kost of dat een aannemer druk is, is doorgaans niet genoeg. Het duidelijkste geval is een beletsel waar de overtreder zelf niets aan kan doen, maar daartoe is het eerste lid niet beperkt: ook als hem van het ontstaan van de situatie een verwijt valt te maken, kan uitvoering feitelijk of juridisch onmogelijk zijn en kan aanpassing van de last aangewezen zijn. Het bestuursorgaan mag bovendien afwegen: de wet zegt "kan", niet "moet".

Een jaar zonder verbeurte

Het tweede lid geeft een eenvoudiger route. Is de beschikking een jaar van kracht geweest zonder dat er ook maar één dwangsom is verbeurd, dan kan de overtreder om opheffing vragen. De gedachte is dat de last dan haar werk heeft gedaan: er is kennelijk niets meer waarvoor een prikkel nodig is, en een last die eeuwig boven de markt blijft hangen belemmert de overtreder zonder dat het handhavingsbelang daar nog iets mee wint.

Ook hier is opheffing geen automatisme. Het jaar loopt vanaf het moment dat de beschikking van kracht is, en één verbeurte binnen dat jaar sluit deze route af. Het bestuursorgaan mag nog steeds afwegen, bijvoorbeeld als er aanwijzingen zijn dat de overtreding terugkeert zodra de last verdwijnt.

Een voorbeeld. Een supermarkt krijgt een last onder dwangsom vanwege het laden en lossen buiten de toegestane tijden, met een bedrag per keer. De ondernemer past de bevoorrading aan en er wordt in het jaar daarna nooit iets verbeurd. Hij vraagt om opheffing, omdat de last hem hindert bij de verkoop van de zaak. Blijkt uit niets dat de oude praktijk terugkeert, dan is er weinig reden om de last nog te laten staan.

Wat opheffing niet doet

Opheffing kijkt vooruit. Zij haalt de last weg voor de toekomst, maar raakt niet aan dwangsommen die al zijn verbeurd: die waren op dat moment van rechtswege verschuldigd en kunnen nog worden ingevorderd. Wie alleen tegen de invordering van een reeds verbeurd bedrag wil opkomen, moet dus niet bij dit artikel zijn, maar bij de beschikking over de invordering.

In de praktijk

• Voor de overtreder. Dien het verzoek schriftelijk in en onderbouw het met stukken: een afwijzing van een benodigde toestemming, een verklaring van een deskundige of correspondentie waaruit blijkt dat u het onmogelijke hebt geprobeerd. Vraag om opschorting zolang het beletsel duurt, niet om opheffing, als het probleem tijdelijk is.
• Voor het bestuursorgaan. Beslis op het verzoek met een gemotiveerd besluit; een brief waarin u alleen meedeelt dat de last blijft staan, is voor de overtreder onvoldoende om zich tegen te verweren.
• Voor beiden. Een beslissing op zo'n verzoek is een besluit waartegen bezwaar openstaat, met de termijn van zes weken uit artikel 6:7 Awb. Wacht daarmee niet, ook niet als het overleg nog loopt.