Artikel 3:5 Awb: Wie geldt als adviseur?

Afdeling 3.3 van de Algemene wet bestuursrecht gaat over adviezen die een bestuursorgaan inwint voordat het een besluit neemt. Dit artikel legt vast wie in die afdeling adviseur heet: een persoon of een college dat bij of krachtens een wettelijk voorschrift is belast met het adviseren over te nemen besluiten, en dat niet werkt onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan dat het advies vraagt.

Die omschrijving doet meer dan een woord verklaren. Zij bepaalt welke adviezen onder de spelregels van deze afdeling vallen: het stellen van een adviestermijn, het aanleveren van gegevens, het vermelden van de adviseur in het besluit en de plicht om na te gaan of een onderzoek zorgvuldig is uitgevoerd. Valt een advies er niet onder, dan mag het bestuursorgaan er nog steeds niet blind op varen, want de eis van zorgvuldige voorbereiding uit artikel 3:2 Awb geldt hoe dan ook.

Twee eisen die allebei moeten kloppen

• Een wettelijke grondslag. De adviestaak moet zijn geregeld in een wet of in een regeling die op een wet berust. Vraagt een gemeente uit eigen beweging een extern bureau om een second opinion, dan is dat bureau geen adviseur in de zin van deze afdeling.

- Buiten het gezag van de adviesvrager. Wie in opdracht en onder verantwoordelijkheid van hetzelfde bestuursorgaan werkt, adviseert niet in de zin van deze afdeling. Het interne memo van een beleidsmedewerker aan het college dat beslist, is gewoon onderdeel van de eigen voorbereiding.

Waarom die afstand telt

De waarde van een wettelijk voorgeschreven advies zit in het oordeel van buiten: iemand die niet in de lijn van het beslissende bestuursorgaan zit, kijkt met eigen deskundigheid naar de zaak. Dat het bestuursorgaan een adviseur betaalt of aanwijst, maakt hem nog niet ondergeschikt. Beslissend is of het bestuursorgaan hem kan aansturen en op zijn inhoudelijke oordeel kan afrekenen. Kan dat niet, dan gelden de waarborgen van artikel 3:6 Awb, artikel 3:7 Awb, artikel 3:8 Awb en artikel 3:9 Awb.

Een voorbeeld

Iemand vraagt een vergunning aan voor een verbouwing. Een onafhankelijke commissie die op grond van een wettelijke regeling het uiterlijk van bouwplannen beoordeelt, adviseert de gemeente negatief. Die commissie is adviseur in de zin van dit artikel: de gemeente moet haar in of bij het besluit noemen, moet haar de nodige stukken geven en moet controleren of het onderzoek deugt. Laat de gemeente daarnaast haar eigen bouwtoezicht meekijken, dan is dat geen advies in de zin van deze afdeling maar intern voorwerk.

De Raad van State valt erbuiten

Het tweede lid haalt het horen van de Raad van State uit deze afdeling. Voor die advisering gelden eigen regels buiten de Awb, die daar beter op zijn toegesneden. Wie een wetsvoorstel volgt, moet voor de gang van zaken rond dat horen dus niet in deze afdeling zoeken.

In de praktijk

• Voor burgers en bedrijven. Zoek in het besluit op wie er heeft geadviseerd en zoek in de regelgeving op waar die adviestaak staat. Is het een adviseur in de zin van dit artikel, dan kunt u in bezwaar aanvoeren dat het advies onvolledig, onzorgvuldig of op verkeerde gegevens gebaseerd is. Vraag het advies zelf op, want zonder de tekst is gericht bestrijden vrijwel onmogelijk.
• Voor het bestuursorgaan. Bepaal vooraf of een advies wettelijk is voorgeschreven en of de adviseur echt buiten de eigen verantwoordelijkheidslijn staat. Een advies laten uitbrengen door iemand die feitelijk aan het beslissende orgaan rapporteert, ondergraaft de meerwaarde van het advies en levert in bezwaar en beroep discussie op over de onafhankelijkheid.