Artikel 10:38 Awb: Wanneer vernietiging is uitgesloten

Dit artikel zet twee blokkades op de vernietigingsbevoegdheid. Zolang een besluit nog moet worden goedgekeurd, kan het niet worden vernietigd. En zolang tegen een besluit nog bezwaar of beroep openstaat, of zo'n procedure loopt, kan het evenmin worden vernietigd. Beide regels gaan over volgorde: eerst moeten de gewone routes hun werk doen, pas daarna komt het zware toezichtsinstrument in beeld.

Eerst goedkeuring, dan pas vernietiging

Een besluit dat nog goedkeuring behoeft, werkt nog niet: volgens artikel 10:25 Awb is goedkeuring juist de toestemming die nodig is voor de inwerkingtreding. Er valt dus nog niets ongedaan te maken. Bovendien bestaat er al een passend instrument om in te grijpen: het onthouden van goedkeuring op de gronden van artikel 10:27 Awb, en zo nodig gedeeltelijke goedkeuring volgens artikel 10:29 Awb. Vernietigen naast dat spoor zou dubbelop zijn en de zorgvuldige goedkeuringsprocedure met haar overlegplicht en beslistermijn omzeilen.

Eerst rechtsbescherming, dan pas toezicht

Het tweede lid beschermt de positie van belanghebbenden. Zolang zij nog bezwaar of beroep kunnen instellen of daarmee bezig zijn, moet het besluit beschikbaar blijven voor die procedure. Zou het intussen worden vernietigd, dan zou de zaak zonder oordeel eindigen en zou de toezichthouder feitelijk beslissen over een geschil dat bij het bestuursorgaan zelf of bij de rechter ligt.

Dat betekent in de praktijk wachten met vernietigen. Pas als de termijn voor bezwaar of beroep is verstreken zonder dat iemand iets heeft ingediend, of als de procedure helemaal is afgerond, is het besluit onherroepelijk en komt vernietiging weer in beeld. Voor die termijn geldt de hoofdregel van artikel 6:7 Awb: zes weken. Werkeloos toekijken hoeft het toezichthoudende orgaan intussen niet, want schorsen kan wel. Artikel 10:45 Awb verklaart van dit artikel alleen het eerste lid van overeenkomstige toepassing op het schorsingsbesluit, zodat een besluit waartegen nog een procedure loopt op grond van artikel 10:43 Awb tijdelijk buiten werking kan worden gesteld.

Wat dit betekent voor de toezichthouder

• Controleer de status van het besluit. Is het al bekendgemaakt, loopt de bezwaartermijn nog, is er bezwaar of beroep ingesteld, is goedkeuring vereist en al verleend? Zonder dat overzicht kan geen geldig vernietigingsbesluit worden genomen.
• Kies het juiste instrument. Wacht het besluit op goedkeuring, gebruik dan de goedkeuringsbevoegdheid en niet de vernietigingsbevoegdheid.
• Houd de gronden in het oog. Ook als de blokkades zijn opgeheven, kan alleen worden vernietigd op de gronden van artikel 10:35 Awb en met inachtneming van artikel 10:37 Awb.

Een voorbeeld. Een gemeente verleent een vergunning waar een provinciaal toezichthouder grote bedenkingen bij heeft. Omwonenden maken bezwaar. Zolang dat bezwaar loopt, kan de toezichthouder de vergunning niet vernietigen; hij moet de beslissing op bezwaar en een eventueel beroep afwachten. Wijst niemand het besluit aan en verstrijkt de termijn, dan wordt het besluit onherroepelijk en staat de weg naar vernietiging open, mits een van de wettelijke gronden zich voordoet.

In de praktijk

• Voor de burger of ondernemer. Reken er niet op dat een toezichthouder uw bezwaar overbodig maakt. Zolang u zelf kunt opkomen tegen een besluit, is dat uw eigen route en is vernietiging juist uitgesloten. Laat de termijn dus niet lopen.
• Voor het bestuursorgaan dat het besluit nam. Meld aan de toezichthouder dat er nog een procedure loopt; dat is een zelfstandige reden waarom vernietiging op dat moment niet kan.
• Voor het toezichthoudende orgaan. Leg de datum vast waarop het besluit onherroepelijk werd. Die datum is het startpunt van uw bevoegdheid en hoort in de motivering terug te komen.