Artikel 35a Faillissementswet (35a FW)

Een kwalitatieve verplichting is een afspraak die aan een registergoed vastzit: de eigenaar moet iets dulden of juist iets nalaten, en die last gaat mee over op iedere volgende eigenaar. Dat werkt alleen als de afspraak in de openbare registers staat. Was zij op de dag van de faillietverklaring nog niet ingeschreven, dan kan de curator het pand of het perceel verkopen zonder dat de koper eraan vastzit.

Waarom de inschrijving beslissend is

Het Burgerlijk Wetboek staat toe dat partijen bij een registergoed, zoals een woning, een bedrijfspand of een stuk grond, afspreken dat de eigenaar iets moet dulden of ergens van moet afzien, en dat die last overgaat op wie het goed later verkrijgt. Daarvoor zijn twee stappen nodig: de afspraak moet in een notariële akte worden vastgelegd en die akte moet daarna in de openbare registers worden ingeschreven (artikel 6:252 BW). Pas als beide stappen zijn gezet, werkt de last ook tegenover latere verkrijgers. Ontbreekt er één, dan blijft de afspraak een overeenkomst tussen de twee partijen die haar sloten.

Wat de curator mag

In het faillissement sluit de wet bij dat stelsel aan. Staat het beding op de dag van de faillietverklaring niet in de registers, dan kan het registergoed vrij van die last worden verkocht. Daarvoor gelden de gewone verkoopwegen van de artikelen 101 en 176 Fw. Openbaar verkopen mag de curator zelfstandig; kiest hij voor een onderhandse verkoop, dan moet de rechter-commissaris daarmee instemmen, tenzij de waarde van de te verkopen goederen samen onder de grens blijft die in artikel 176 Fw is opgenomen. Artikel 101 Fw stelt zelf geen aanvullende eis, maar verwijst voor de wijze van verkoop naar diezelfde bepaling. De koper krijgt het goed dan zonder de beperking waarop de wederpartij rekende.

Het peilmoment is de dag van de faillietverklaring. Wordt het beding pas daarna ingeschreven, dan verandert dat niets meer aan wat de curator met het goed kan doen.

Wat de wederpartij overhoudt

De partij die op de afspraak vertrouwde, houdt een gewone vordering wegens niet-nakoming over. Die vordering meldt zij aan bij de curator en zij deelt daarmee mee als concurrent schuldeiser, samen met alle andere gewone schuldeisers. Het goed zelf kan zij niet meer volgen: tegenover de nieuwe eigenaar kan zij zich op het beding niet beroepen.

Een voorbeeld. Een ondernemer verkoopt een deel van zijn terrein en spreekt met de koper af dat op het perceel dat hij zelf houdt nooit een concurrerend bedrijf mag komen. Die afspraak wordt om welke reden dan ook niet ingeschreven. Gaat de ondernemer daarna failliet, dan kan de curator het overgebleven perceel verkopen zonder die beperking. De koper van destijds kan de nieuwe eigenaar niet aan de afspraak houden en houdt alleen een vordering op de failliete boedel.

In de praktijk

Voor iedereen die zaken doet rond onroerend goed volgt hieruit dat de inschrijving van een kwalitatieve verplichting bepalend is voor haar werking, en dat het zinvol is na te gaan of die inschrijving ook werkelijk heeft plaatsgevonden. Een afspraak die alleen tussen partijen bestaat, kan bij een faillissement van de ander niet tegen een koper van de curator worden ingeroepen.

Voor de gezamenlijke schuldeisers betekent de regel dat het registergoed zonder de beperking kan worden aangeboden. Wat de verkoop oplevert, komt in de boedel terecht die de curator verdeelt.