Artikel 63e Faillissementswet (63e FW)

Een faillietverklaring werkt terug tot het begin van de dag waarop zij wordt uitgesproken. Voor de financiële wereld is dat onwerkbaar: transacties worden per uur afgewikkeld en niemand kan achteraf de hele dag terugdraaien. Dit artikel maakt daarom een uitzondering voor financiëlezekerheidsovereenkomsten, de bijzondere zekerheidsvorm op geld en effecten die het Burgerlijk Wetboek kent.

Geen terugwerkende kracht

In afwijking van de artikelen 23 en 35 Fw werkt de faillietverklaring niet terug tot het begin van de dag, voor zover het gaat om een financiëlezekerheidsovereenkomst die de schuldenaar vóór het tijdstip van de faillietverklaring sloot, of om een overdracht, een vestiging van een pandrecht of een opdracht tot verrekening op grond daarvan. Wat vóór dat tijdstip is gebeurd, blijft dus in stand.

Bescherming op de dag zelf

Het tweede lid gaat een stap verder en beschermt ook handelingen van ná het tijdstip van de faillietverklaring, mits zij op diezelfde dag plaatsvinden. Een reeks bepalingen van deze wet — over het verlies van beheer en beschikking, over verbintenissen na de faillietverklaring, over onvoltooide leveringen en over de grenzen aan verrekening — kan dan niet aan derden worden tegengeworpen. Hetzelfde geldt voor de regel uit het Burgerlijk Wetboek dat een volmacht eindigt door het faillissement van de volmachtgever: een overdracht of verpanding die een gevolmachtigde op die dag nog verricht, gaat daardoor niet alsnog onderuit.

De voorwaarde van goede trouw

Die bescherming geldt alleen als de wederpartij kan aantonen dat zij op het moment van de handeling de faillietverklaring niet kende en ook niet behoorde te kennen. Wie het wel wist, of het had moeten weten, valt buiten de regeling. De bewijslast ligt daarbij uitdrukkelijk bij de wederpartij, en de bescherming reikt niet verder dan de dag van de faillietverklaring zelf.

Een voorbeeld. Een bank wikkelt in de ochtend een transactie af met een instelling waarvan het faillissement later die dag wordt uitgesproken, zonder dat zij daarvan op de hoogte kan zijn. Zonder dit artikel zou die transactie door de terugwerkende kracht kunnen worden aangetast. Met dit artikel blijft zij in stand, mits de bank aantoont dat zij van de faillietverklaring niet wist en niet hoefde te weten.

In de praktijk

Voor de curator betekent dit dat hij bij financiële instellingen scherp moet vaststellen wanneer een transactie precies plaatsvond en of de wederpartij op dat moment iets wist. Buiten die smalle marge gelden de gewone regels onverkort.

Voor partijen op de financiële markten geeft het artikel de zekerheid dat een faillissement niet met terugwerkende kracht een hele handelsdag ongedaan maakt. Het is een technische bepaling, maar zij voorkomt dat één faillissement de afwikkeling bij vele anderen in gevaar brengt.