Artikel 38 Faillissementswet (38 FW)

Bij goederen die op de beurs op termijn worden verhandeld, kan de prijs in korte tijd sterk veranderen. Voor zulke contracten geldt in het faillissement een eigen regel: valt het afgesproken leveringsmoment na de faillietverklaring, dan wordt de overeenkomst door de faillietverklaring ontbonden.

De verhouding tot artikel 37 Fw

Bij gewone lopende wederkerige overeenkomsten kan de wederpartij de curator op grond van artikel 37 Fw een redelijke termijn stellen om te verklaren of hij de overeenkomst gestand doet. Voor beursgebonden termijnhandel kiest de wet een andere uitkomst: de overeenkomst eindigt door de faillietverklaring zelf. Het moment van ontbinding valt daarmee samen met de uitspraak van het faillissement.

Waar het over gaat

De regel geldt voor de levering van waren die ter beurze op termijn worden verhandeld, waarbij is afgesproken dat er op een vastgesteld tijdstip of binnen een bepaalde periode wordt geleverd, en dat moment na de faillietverklaring ligt. Daarbij knoopt de wet uitdrukkelijk aan bij de situatie van artikel 37 Fw: op de dag van de faillietverklaring moet de overeenkomst aan beide kanten nog niet volledig zijn nagekomen. Heeft een van de twee partijen toen al alles gedaan waartoe zij gehouden was, dan volgt geen ontbinding van rechtswege en blijft er een gewone vordering over. Gaat het niet om zulke beursgebonden termijnhandel, dan geldt de gewone regeling voor wederkerige overeenkomsten van artikel 37 Fw.

De schade gaat twee kanten op

De wederpartij kan zonder meer voor haar schade opkomen als concurrent schuldeiser: zij hoeft niet eerst te ontbinden of een verzuim vast te stellen, maar sluit met haar vordering aan bij de gewone schuldeisers. Lijdt omgekeerd de boedel schade door de ontbinding, omdat de prijsontwikkeling juist gunstig was voor de schuldenaar, dan moet de wederpartij die schade vergoeden. De vordering kan dus ook in het voordeel van de boedel uitvallen.

Een voorbeeld. Een handelshuis heeft een partij grondstoffen gekocht met levering over drie maanden. Twee weken later wordt de koper failliet verklaard. De overeenkomst is daarmee ontbonden. Is de marktprijs sinds het sluiten gedaald, dan lijdt de verkoper schade en dient hij die als concurrente vordering in. Is de prijs juist gestegen, dan heeft de boedel schade en kan de curator de verkoper daarvoor aanspreken.

In de praktijk

Voor partijen in de termijnhandel betekent dit artikel dat een faillissement van de tegenpartij direct leidt tot het einde van lopende termijncontracten waarvan de levering na de faillietverklaring zou plaatsvinden. Zij hoeven niet op een verklaring van de curator te wachten om te weten of het contract wordt uitgevoerd. Een nadere maatstaf voor de berekening van de schade geeft het artikel niet.

Voor de curator gaat het bij deze contracten om de afwikkeling van de gevolgen: welke schadevordering van de wederpartij hij moet erkennen en of de boedel zelf een vordering op de wederpartij heeft gekregen, die hij dan voor de gezamenlijke schuldeisers kan innen.