Artikel 212x Faillissementswet (212x FW)

De voorgaande artikelen beschermen posities die partijen al hadden: goederenrechtelijke rechten, een eigendomsvoorbehoud en de bevoegdheid tot verrekening. Artikel 212x Fw zet daar een grens omheen. Die bescherming staat er niet aan in de weg dat iemand een vordering instelt die ertoe strekt een rechtshandeling nietig te laten verklaren, te laten vernietigen of buiten toepassing te laten, omdat het geheel van schuldeisers erdoor is benadeeld.

Drie manieren om een handeling aan te tasten

De wet noemt drie varianten naast elkaar, omdat rechtsstelsels dit verschillend inrichten. De ene rechtsorde werkt met nietigheid van rechtswege, de andere met vernietiging op vordering, en weer een andere laat de handeling in stand maar bepaalt dat zij niet aan de gezamenlijke schuldeisers kan worden tegengeworpen. Het resultaat komt in alle gevallen op hetzelfde neer: de benadeling wordt ongedaan gemaakt.

Waarom deze uitzondering nodig is

Zonder dit artikel zou de bescherming van de voorgaande bepalingen kunnen uitgroeien tot een schuilplaats. Wie vlak voor de ondergang van een bank nog snel een zekerheid vestigt of een constructie optuigt in een land waar de bescherming ruim is, zou dan onaantastbaar zijn. Dat is niet de bedoeling. De boodschap van dit artikel is dat de vorm van een transactie niet beslissend is als de gezamenlijke schuldeisers er slechter van worden.

Wie de vordering instelt

In een Nederlands faillissement komt deze taak bij de curator te liggen: hij behartigt het belang van de gezamenlijke schuldeisers en kan handelingen aanpakken die de boedel hebben verkleind. Zelfstandig procederen kan hij daarbij niet; voor het instellen van zo'n vordering heeft hij eerst machtiging van de rechter-commissaris nodig. Loopt de procedure in een andere lidstaat, dan doet degene die daar met de afwikkeling is belast dat. Voor het gewone faillissement kent deze wet een eigen regeling voor benadeling, waarvan artikel 42 Fw de kern vormt.

Een voorbeeld. Kort voordat een bank in liquidatie gaat, krijgt een schuldeiser alsnog een zekerheidsrecht op goederen in een andere lidstaat, terwijl daar geen enkele verplichting toe bestond en beide partijen wisten hoe de bank ervoor stond. De hoofdregel zou dat zekerheidsrecht beschermen, maar dit artikel maakt duidelijk dat een vordering wegens benadeling gewoon kan worden ingesteld.

In de praktijk

• Schuldeiser: een zekerheid die je laat in het traject krijgt, geeft minder houvast dan zij lijkt te geven; houd er rekening mee dat zij kan worden aangetast.
• Gedupeerde schuldeiser: zie je aanwijzingen dat vermogen kort voor de procedure is weggesluisd, meld dat dan onderbouwd bij degene die de afwikkeling doet.

Dit artikel bepaalt overigens alleen dát zo'n vordering mogelijk blijft. Welke eisen aan die vordering worden gesteld en wie wat moet bewijzen, volgt uit het recht dat op de procedure of op de betrokken rechtshandeling van toepassing is.