Artikel 212e Faillissementswet (212e FW)

Een betalings- of afwikkelingssysteem kent deelnemers uit verschillende landen. Gaat er één failliet, dan dreigt de vraag welk recht bepaalt wat die deelnemer nog te vorderen of te leveren had. Artikel 212e Fw hakt die knoop door met één regel: de rechten en verplichtingen die uit of in verband met de deelname aan een systeem voortvloeien, worden beheerst door het recht waardoor dat systeem wordt beheerst.

Waarom één rechtsstelsel

Een systeem werkt met gemeenschappelijke regels: wanneer een opdracht is ingevoerd, wanneer die onherroepelijk wordt, hoe posities worden gesaldeerd. Die regels kunnen alleen werken als zij voor alle deelnemers hetzelfde betekenen. Zou het insolventierecht van het land van de failliete deelnemer daar doorheen breken, dan zou één faillissement de afspraken voor iedereen onzeker maken. De wet kiest daarom voor het recht van het systeem, ook wanneer de procedure elders loopt.

Wat eronder valt

De bepaling ziet op de rechten en verplichtingen die de deelnemer heeft uit zijn deelname of in verband daarmee. Dat is ruimer dan alleen de losse overboekingsopdracht: ook de afspraken over zekerheden, over saldering en over het moment van onherroepelijkheid horen bij dat pakket. Wat de deelnemer buiten het systeem om heeft gedaan, valt er niet onder; daarvoor gelden de gewone regels van de insolventieprocedure.

Wat het voor de curator betekent

De curator van een Nederlandse deelnemer aan een buitenlands systeem kan de regels van dat systeem niet opzijzetten met een beroep op deze wet. Andersom geldt hetzelfde: gaat een buitenlandse deelnemer aan een systeem naar Nederlands recht failliet in eigen land, dan blijven de Nederlandse systeemregels de deelname beheersen. De curator zal dus eerst moeten vaststellen welk recht op het systeem van toepassing is voordat hij een transactie aanspreekt.

Een voorbeeld. Een Nederlandse instelling neemt deel aan een systeem dat door het recht van een andere lidstaat wordt beheerst en wordt hier failliet verklaard. Of een opdracht van kort voor de uitspraak nog moet worden uitgevoerd, beoordeelt men aan de hand van dat buitenlandse recht en de regels van dat systeem, niet aan de hand van de Nederlandse regels over beschikkingsonbevoegdheid.

In de praktijk

• Curator: vraag bij een financiële failliet meteen op aan welke systemen zij deelnam en welk recht die systemen beheerst; instellingen moeten dat desgevraagd meedelen.
• Deelnemers en tegenpartijen: de rechtskeuze in de systeemdocumentatie is geen formaliteit, maar bepaalt de uitkomst bij insolventie van een van de deelnemers.

Het begrip insolventieprocedure is in deze afdeling ruim omschreven: het gaat om elke collectieve maatregel gericht op liquidatie of sanering die gepaard gaat met beperkingen aan betalingen en overboekingen, in Nederland of daarbuiten.