Artikel 228 Faillissementswet (228 FW)

Dit artikel bepaalt wat een surseance van betaling met de bevoegdheden van de schuldenaar doet. Hij blijft eigenaar van zijn onderneming en houdt het beheer, maar voor daden van beheer en beschikking over de boedel heeft hij de bewindvoerders nodig. Daarin verschilt de surseance wezenlijk van een faillissement: daar neemt de curator het beheer en de vereffening volledig over en heeft de gefailleerde zelf niets meer over de boedel te zeggen.

Beheer en beschikking alleen met de bewindvoerders

Gedurende de surseance is de schuldenaar onbevoegd om zonder de bewindvoerders iets met de boedel te doen. De wet noemt drie vormen van betrokkenheid: medewerking, machtiging of bijstand. Bij medewerking handelen schuldenaar en bewindvoerders samen, bij machtiging geven de bewindvoerders vooraf toestemming, en bij bijstand staan zij de schuldenaar terzijde terwijl hij zelf handelt. Onder beheer valt het gewone bedrijf van de onderneming: inkopen, verkopen in de normale gang van zaken, salarissen betalen, het wagenpark onderhouden. Beschikken raakt het vermogen zelf, zoals het vervreemden van een bedrijfspand, het vestigen van een hypotheek of het overdragen van een vordering aan een financier.

Herstel door de bewindvoerders

Handelt de schuldenaar toch op eigen houtje, dan geeft de tweede zin van het eerste lid de bewindvoerders de bevoegdheid 'alles te doen, wat vereist wordt' om de boedel daarvoor schadeloos te houden. De wet noemt daarbij geen bepaalde middelen. Maatstaf is het doel dat de tekst noemt: de boedel moet geen nadeel overhouden aan de handeling die buiten de bewindvoerders om is verricht. Welke stap daarvoor nodig is, hangt af van wat de schuldenaar heeft gedaan. Wordt de surseance gevolgd door een faillissement, dan gaat deze bevoegdheid volgens artikel 249 Fw over op de curator.

Nieuwe verplichtingen en de boedel

Het tweede lid ziet op verbintenissen die na de aanvang van de surseance ontstaan zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders. Daarvoor is de boedel niet aansprakelijk. Alleen voor zover de boedel door de verbintenis is gebaat, kan de wederpartij zich er wel op verhalen. Gebaat betekent dat de boedel er per saldo beter van is geworden; verder dan dat voordeel reikt het verhaal op de boedel niet.

De surseance zelf werkt alleen voor vorderingen die bij de aanvang al bestonden. Een verbintenis die pas daarna ontstaat, valt dus buiten het uitstel van betaling. Of en hoe de wederpartij de schuldenaar voor zo'n verbintenis buiten de boedel om kan aanspreken, staat niet in dit artikel; het zegt alleen dat de boedel er niet voor instaat.

Een voorbeeld. De eigenaar van een drukkerij in surseance koopt zonder overleg met de bewindvoerder een grote partij papier in. De bewindvoerder hoort er pas van als de factuur binnenkomt. De boedel hoeft die factuur in beginsel niet te voldoen. Is het papier vervolgens gebruikt voor opdrachten waarvan de opbrengst in de boedel is gevloeid, dan kan de leverancier zich tot dat voordeel op de boedel verhalen; voor het meerdere niet.

In de praktijk

Voor wie zaken doet met een onderneming in surseance, hangt de gebondenheid van de boedel af van de betrokkenheid van de bewindvoerders bij de transactie. Schriftelijke vastlegging van die betrokkenheid maakt het bewijs daarvan eenvoudiger. Ontbreekt die betrokkenheid, dan kan de wederpartij zich op de boedel alleen verhalen voor zover deze is gebaat.

Voor de ondernemer betekent het artikel dat beslissingen die hij voorheen zelfstandig nam, nu langs de bewindvoerder moeten. Daar staat de bescherming van de surseance tegenover: voor de schulden waarop de surseance werkt, kan tijdens het uitstel geen betaling worden afgedwongen. Die bescherming dekt niet alle vorderingen. Artikel 232 Fw zondert onder meer vorderingen met voorrang uit, wettelijk verschuldigde bijdragen in levensonderhoud, verzorging of opvoeding die bij overeenkomst of rechterlijke uitspraak zijn vastgesteld, en termijnen van huurkoop en scheepshuurkoop. Die schuldeisers kunnen ook tijdens de surseance op betaling aandringen.