Artikel 212hg Faillissementswet (212hg FW)

Bij een gewone onderneming kijkt de rechtbank of de schuldenaar is opgehouden te betalen en of er meer dan één schuldeiser is. Bij een bank geldt een andere maatstaf. Artikel 212hg Fw bepaalt dat de rechtbank het faillissement uitspreekt als summierlijk blijkt dat is voldaan aan de voorwaarden die de verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme stelt.

Welke voorwaarden dat zijn

Het gaat om twee van de drie voorwaarden uit die verordening: de bank faalt of gaat waarschijnlijk falen, en er is redelijkerwijs geen vooruitzicht dat andere maatregelen dat falen binnen een redelijk tijdsbestek voorkomen. De derde voorwaarde, het algemeen belang bij een afwikkelingsmaatregel, komt hier juist niet terug; ontbreekt dat algemeen belang, dan is het faillissement de aangewezen route en volgt het verzoek aan de rechtbank.

Wat summierlijk blijken betekent

De rechtbank stelt geen uitputtend onderzoek in en laat geen deskundigen aan het werk. Zij beoordeelt of het aannemelijk is dat aan de voorwaarden is voldaan, aan de hand van wat het verzoekschrift en de zitting opleveren. Dat past bij het karakter van een faillissementsprocedure, die snel moet zijn, en bij de terughoudende toetsing van het oordeel van De Nederlandsche Bank die artikel 212hf Fw voorschrijft.

Geen ruimte voor de gewone toets

Opvallend is wat er niet in staat. De vraag of de bank meerdere schuldeisers heeft of een opeisbare vordering onbetaald laat, speelt hier geen rol. Een bank kan dus failliet worden verklaard terwijl zij formeel nog aan haar verplichtingen voldoet, namelijk als vaststaat dat zij waarschijnlijk gaat falen en niets dat nog keert. Omgekeerd leidt een enkele onbetaalde rekening niet tot het faillissement van een bank: bij een bank met een vergunning van de Europese Centrale Bank of van De Nederlandsche Bank kan een schuldeiser dat niet aanvragen. Dat kan alleen de toezichthouder, en de bank kan zelf aangifte doen.

Een voorbeeld. Een bank voldoet niet meer aan haar kapitaalvereisten en er is geen koper of kapitaalverschaffer in zicht. De toezichthouder concludeert dat afwikkeling niet in het algemeen belang is, omdat de bank klein is en haar uitval het financiële stelsel niet raakt. De Nederlandsche Bank verzoekt de faillietverklaring, en de rechtbank Amsterdam spreekt die uit zodra summierlijk van de voorwaarden blijkt.

In de praktijk

• Spaarder: vanaf de uitspraak komt het depositogarantiestelsel in beeld voor de tegoeden die daaronder vallen; de rest wordt een vordering in het faillissement.
• Zakelijke klant: na de faillietverklaring gelden de gewone regels van deze wet, met een curator die beheert en vereffent en een rechter-commissaris die toezicht houdt.

De beslissing van de rechtbank staat niet los van wat er daarna kan volgen: tegelijk met de faillietverklaring, of later op verzoek van de curator, kan zij hem machtigen verbintenissen van de bank te laten overgaan naar een derde. Die machtiging is wel beperkt van omvang: zij ziet op wat de bank in haar bankbedrijf is aangegaan om gelden ter beschikking te krijgen, in hoofdzaak dus de tegoeden van rekening- en spaarklanten, en niet op haar contracten in het algemeen.