Artikel 45 Faillissementswet (45 FW)

Wie in het jaar vóór zijn faillissement iets weggeeft zonder daar iets voor terug te krijgen, hoeft door de curator niet meer te worden ontmaskerd. De wet neemt dan aan dat hij wist of behoorde te weten dat zijn schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. Dat vermoeden maakt het voor de curator eenvoudiger om zo'n handeling langs de weg van de pauliana terug te draaien.

Wat een rechtshandeling om niet is

Om niet betekent dat er tegenover wat de schuldenaar weggeeft helemaal niets staat: een schenking van geld, het gratis overdragen van een auto of een schilderij, kwijtschelding van een vordering. Kenmerkend is dat het vermogen kleiner wordt zonder dat er iets voor terugkomt. Precies dat vermogen is waarop de schuldeisers zich hadden moeten kunnen verhalen. Een verkoop voor een te lage prijs valt er dus buiten: daar staat wél een tegenprestatie tegenover, alleen een te kleine. Zo'n transactie loopt langs de gewone pauliana, waarbij artikel 43 Fw een eigen vermoeden kent als wat de schuldenaar op zich nam aanmerkelijk meer waard is dan wat hij terugkreeg.

Wat het vermoeden doet

Normaal moet de curator aantonen dat de schuldenaar de benadeling doorzag. Bij een gift binnen een jaar vóór de faillietverklaring hoeft dat niet: die wetenschap wordt vermoed. Wil de schuldenaar of de begunstigde daar onderuit, dan moet die zelf aannemelijk maken dat er destijds geen enkele reden was om benadeling te verwachten, bijvoorbeeld omdat het bedrijf er op dat moment onmiskenbaar gezond voor stond.

Hoe het samenhangt met de pauliana

Dit artikel staat niet op zichzelf. Het vult de algemene regeling van artikel 42 Fw aan, die de curator de bevoegdheid geeft onverplichte, benadelende handelingen te vernietigen. Bij handelingen om niet is die weg extra toegankelijk, want daar hoeft de ontvanger zelf niets te hebben geweten. Wel geldt de bescherming van de onwetende begunstigde die aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet meer door de gift was gebaat.

Een voorbeeld. Een ondernemer schenkt zijn zoon een aanzienlijk bedrag als bijdrage aan een huis; negen maanden later volgt het faillissement. De curator roept de vernietiging in. Hij hoeft niet te bewijzen dat de vader de problemen zag aankomen — dat wordt vermoed. De zoon of de vader zal moeten onderbouwen dat daar destijds geen aanleiding voor was, anders moet het bedrag terug naar de boedel.

In de praktijk

Voor wie een schenking heeft ontvangen van iemand die kort daarna failliet gaat, is het verstandig dat geld niet meteen als definitief te beschouwen. Krijgt u een brief van de curator, reageer dan en leg uit hoe de situatie was; negeren leidt vrijwel altijd tot een procedure.

Voor schuldeisers laat het artikel zien dat vrijgevigheid vlak voor een faillissement zelden standhoudt. Voor de schuldenaar zelf is de boodschap dat het weggeven van vermogen op de rand van een faillissement geen oplossing is, maar het probleem vergroot: de handeling gaat terug en de verhoudingen met de betrokkenen raken beschadigd.