Artikel 78 Faillissementswet (78 FW)

Een schuldeiserscommissie mag niet pas achteraf horen wat er is besloten. Voor een aantal beslissingen die de boedel diep raken, verplicht dit artikel de curator om eerst haar advies te vragen. Het gaat om procederen, om het al dan niet doorgaan met het bedrijf, en om de manier waarop de boedel te gelde wordt gemaakt en verdeeld.

Procederen

De curator moet advies vragen voordat hij een procedure begint, voordat hij een procedure voortzet die al liep, en voordat hij namens de boedel verweer voert tegen een vordering die tegen hem is ingesteld. Procederen kost de boedel geld en tijd, en de schuldeisers zijn degenen die dat uiteindelijk merken in hun uitkering.

Er is een uitzondering voor verificatiegeschillen. Dat zijn geschillen over de vraag of een ingediende vordering wordt erkend, en voor welk bedrag en met welke rang. Voor zulke geschillen hoeft de curator de commissie geen advies te vragen.

Doorgaan met het bedrijf en het geld verdelen

Ook over de vraag of de onderneming van de gefailleerde wordt voortgezet, moet de curator de commissie horen. Datzelfde geldt in algemene zin voor de wijze waarop hij de boedel vereffent en te gelde maakt, en voor het moment en het bedrag van de uitkeringen aan schuldeisers. Daarnaast wijst het artikel een reeks bijzondere gevallen aan, zoals de beslissingen rond lopende overeenkomsten in de artikelen 37, 39 en 40 Fw: wederkerige overeenkomsten, huur en arbeidsovereenkomsten.

• Vooraf: het advies moet er zijn voordat de beslissing valt, niet als bevestiging achteraf.

- Advies, geen toestemming: de commissie stemt niet in en beslist niet. Wat er met haar advies gebeurt, regelt artikel 79 Fw: de curator mag ervan afwijken, maar moet dat de commissie meteen laten weten, waarna zij de beslissing van de rechter-commissaris kan inroepen.

Als de commissie zwijgt

Het tweede lid voorkomt dat het faillissement vastloopt op een commissie die niet reageert. De voorwaarden staan in de tekst: de curator moet de commissie met inachtneming van een bekwame termijn ter vergadering hebben opgeroepen om haar advies uit te brengen, en er moet vervolgens geen advies zijn uitgebracht. De wet spreekt dus van een oproeping voor een vergadering, en sluit daarmee aan bij artikel 77 Fw, dat bepaalt dat de curator voor het inwinnen van advies met de commissie vergadert. Wat een bekwame termijn is, regelt de wet niet; dat hangt af van de omstandigheden, zoals de spoed van de beslissing en de omvang van de stukken die de commissie moet bestuderen.

Een voorbeeld. Een curator wil een oude bestuurdersaansprakelijkheidszaak voortzetten die de gefailleerde vennootschap was begonnen. Hij legt de commissie de kosten, de kansen en het verhaalsrisico voor. De commissie adviseert de procedure te staken en te schikken. Dat advies moet er liggen voordat de curator de volgende processtap zet.

In de praktijk

Voor commissieleden is het nuttig bij te houden welke vragen de curator heeft voorgelegd, wanneer dat gebeurde en welk advies is gegeven. Komt de commissie tot een advies, dan kan zij dat het best duidelijk en tijdig uitbrengen in de vergadering waarvoor zij is opgeroepen. Meent een schuldeiser of de commissie dat de curator een beslissing neemt zonder het voorgeschreven advies, dan staat de weg van artikel 69 Fw naar de rechter-commissaris open.