Artikel 241d Faillissementswet (241d FW)

De afkoelingsperiode legt de bevoegdheden van derden tijdelijk stil, maar niet voor alles. Dit artikel zondert één categorie uit: goederen die zijn verpand op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Voor die zekerheden verandert er tijdens een afkoelingsperiode niets; de zekerheidsnemer kan zijn rechten uitoefenen zonder machtiging van de rechter-commissaris.

Waar het over gaat

Een financiëlezekerheidsovereenkomst is een bijzondere figuur uit het Burgerlijk Wetboek, gebruikt in de financiële wereld. Het gaat om zekerheid in de vorm van geld of effecten tussen partijen die daarvoor in aanmerking komen, zoals banken en andere professionele partijen. Zulke zekerheden worden gebruikt om posities over en weer af te dekken, vaak in grote volumes en met korte doorlooptijden.

Waarom deze uitzondering bestaat

De waarde van dit soort zekerheden zit in de zekerheid dat zij op elk moment kunnen worden uitgewonnen. Zou een insolventieprocedure van een van de partijen die uitoefening voor twee maanden of langer kunnen blokkeren, dan zouden partijen elkaar niet meer op deze manier durven te financieren. De wetgever heeft daarom gekozen voor voorrang van de stabiliteit van het financiële verkeer boven de adempauze van deze ene schuldenaar.

Wat de bepaling niet doet

De uitzondering geldt alleen voor de goederen die uit hoofde van zo'n overeenkomst zijn verpand. Alle andere zekerheden van diezelfde partij vallen gewoon onder de afkoelingsperiode. Een bank die zowel effecten in onderpand heeft langs deze weg als een pandrecht op de bedrijfsvoorraad, staat dus voor het ene deel buiten de afkoeling en voor het andere deel erbinnen.

Een voorbeeld. Een handelsonderneming heeft een portefeuille effecten in onderpand gegeven aan haar bank op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst, en daarnaast haar magazijnvoorraad verpand. Tijdens de afkoelingsperiode kan de bank de effecten aanspreken, maar voor de voorraad heeft zij machtiging van de rechter-commissaris nodig.

In de praktijk

Voor de ondernemer betekent dit dat een afkoelingsperiode minder oplevert dan gehoopt wanneer een belangrijk deel van de zekerheden in deze vorm is verstrekt. Bij het voorbereiden van een surseance is het daarom zaak om precies in kaart te brengen welke zekerheden er zijn en onder welk regime zij vallen.

Voor de bewindvoerder is dit onderscheid bepalend voor de vraag welke waarde er nog beschikbaar is voor de gezamenlijke schuldeisers. Voor de financiële tegenpartij ten slotte geeft het artikel de zekerheid waarop haar hele positie is gebouwd: zij kan handelen zonder eerst een rechter te hoeven overtuigen.

Voor de gewone schuldeiser is het goed te weten dat deze uitzondering bestaat. Zij verklaart waarom bepaalde partijen in een surseance al hun geld terugzien terwijl er voor de rest weinig overblijft: niet omdat zij worden voorgetrokken, maar omdat zij vooraf zekerheid hebben bedongen in een vorm die de wet beschermt.