Artikel 106d Faillissementswet (106d FW)

Een regeling die aanknoopt bij de titel bestuurder is kwetsbaar: wie de titel niet draagt maar wel alles bepaalt, valt er anders buiten. Dit artikel voorkomt dat en bepaalt wie er voor de artikelen over het bestuursverbod als bestuurder of commissaris geldt.

De feitelijk beleidsbepaler

Als bestuurder wordt ook aangemerkt degene die het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald alsof hij bestuurder was. Het gaat dus om de werkelijkheid en niet om het uittreksel: wie de beslissingen nam over investeringen, betalingen en personeel, is voor deze regeling bestuurder, ook al stond er iemand anders ingeschreven.

Dat sluit een voor de hand liggende omweg af. Zonder deze bepaling zou een stroman als bestuurder kunnen worden ingeschreven terwijl degene die het werkelijk voor het zeggen had buiten schot bleef.

Het monistische bestuur

Veel vennootschappen hebben een bestuur en daarnaast een raad van commissarissen. Er bestaat ook een model waarin die taken in één orgaan zijn samengebracht, verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Voor die situatie geeft het tweede lid de vertaling.

• De uitvoerende bestuurder — wordt gelijkgesteld met de bestuurder.
• De niet-uitvoerende bestuurder — wordt gelijkgesteld met de commissaris.

Zo werken de regels over het bestuursverbod hetzelfde uit, ongeacht welk bestuursmodel een onderneming heeft gekozen. De vorm van de organisatie bepaalt dus niet of iemand kan worden aangesproken.

Waar het voor geldt

De gelijkstellingen gelden voor de artikelen 106a tot en met 106c Fw: voor de gronden van het verbod, voor de gevolgen en de duur ervan, en voor de procedure met de zienswijze, de schorsing en de tijdelijke aanstelling.

Een voorbeeld. Een onderneming schrijft een familielid in als enig bestuurder, terwijl de oprichter alle contracten sluit, het personeel aanstuurt en bepaalt welke schuldeisers worden betaald. Gaat het bedrijf failliet en is er grond voor een bestuursverbod, dan kan de vordering zich ook tegen die oprichter richten.

In de praktijk

Voor wie een adviesrol of een aandeelhoudersrol vervult, is de grens van belang. Meedenken, financieren of kritische vragen stellen maakt niemand tot beleidsbepaler. Het gaat om het daadwerkelijk bepalen of mede bepalen van het beleid, alsof je bestuurder bent. Wie zich feitelijk als bestuurder gedraagt zonder de functie te aanvaarden, draagt daarvan ook de gevolgen.