Artikel 236 Faillissementswet (236 FW)

Bij het begin van een surseance liggen er vaak contracten die nog door beide partijen moeten worden uitgevoerd: een bestelling die nog geleverd moet worden, een opdracht die halverwege is. Dit artikel geeft de wederpartij een middel om uit de onzekerheid te komen. Zij kan schriftelijk een redelijke termijn stellen waarbinnen de schuldenaar en de bewindvoerder moeten laten weten of zij de overeenkomst gestand doen.

Welke overeenkomsten

Het gaat om wederkerige overeenkomsten die bij het begin van de surseance door beide partijen nog helemaal niet of maar gedeeltelijk zijn nagekomen. Heeft één van beide al volledig gepresteerd, dan valt de overeenkomst buiten dit artikel. Het eerste lid bepaalt dat het gaat om een overeenkomst die 'bij de aanvang van de surseance' zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen.

De termijn en het gevolg van stilzitten

De wederpartij moet de termijn schriftelijk stellen, en de termijn moet redelijk zijn. De wettekst koppelt geen aantal dagen of weken aan de termijn; het enige vereiste naast de schriftelijke vorm is dat hij redelijk is.

Verklaren de schuldenaar en de bewindvoerder zich niet binnen de gestelde termijn bereid tot nakoming, dan verliezen zij het recht om van hun kant nakoming te vorderen. Zij kunnen de wederpartij dus niet later alsnog aan het contract houden. Het artikel zegt niet dat de overeenkomst daarmee eindigt; het ontneemt de schuldenaar en de bewindvoerder alleen het recht op nakoming.

Zekerheid bij gestanddoening

Verklaren de schuldenaar en de bewindvoerder zich wel bereid tot nakoming, dan zijn zij verplicht desverlangd zekerheid te stellen voor die nakoming. De wederpartij kan dus verlangen dat haar tegenprestatie bijvoorbeeld door een bankgarantie of een andere vorm van zekerheid wordt gedekt voordat zij zelf presteert. Daarmee wordt zij beschermd tegen het risico dat zij levert en vervolgens niet wordt betaald, bijvoorbeeld omdat de surseance alsnog uitmondt in een faillissement.

Persoonlijke prestaties vallen erbuiten

De regeling geldt niet voor overeenkomsten waarbij de schuldenaar alleen verbintenissen op zich heeft genomen tot handelingen die hij persoonlijk moet verrichten. Bij zulke afspraken kan een bewindvoerder de nakoming niet overnemen of garanderen; het gaat om de persoon van de schuldenaar zelf, zoals bij een kunstenaar die een opdracht heeft aangenomen.

Een voorbeeld. Een machinefabrikant heeft een order lopen bij een klant die surseance krijgt. Hij heeft nog niet geleverd en de klant heeft nog niet betaald. Hij stelt schriftelijk een termijn van twee weken. Blijft een reactie uit, dan kan de klant later geen levering meer eisen. Komt er wel een bevestiging, dan kan de fabrikant zekerheid verlangen voordat hij de machine bouwt.

In de praktijk

Voor de wederpartij biedt dit artikel een manier om duidelijkheid af te dwingen. De wet eist dat de termijn schriftelijk wordt gesteld. Een brief met bewijs van verzending maakt later aantoonbaar dat dit is gebeurd.

Voor de bewindvoerder vraagt een termijnstelling om een afweging: een contract gestand doen kan de onderneming waarde opleveren, maar bindt de boedel aan een verplichting en mogelijk aan het stellen van zekerheid. Voor de ondernemer betekent het dat hij zijn lopende contracten snel op een rij moet hebben, zodat er binnen de gestelde termijnen een beslissing kan worden genomen.