Artikel 169 Faillissementswet (169 FW)

Tussen de bekrachtiging van het akkoord en de heropening van het faillissement is de schuldenaar gewoon weer baas over zijn eigen vermogen geweest. Artikel 169 Fw bepaalt dat wat hij in die periode heeft gedaan de boedel bindt. Alleen als er gronden voor zijn, kan de curator zo'n handeling alsnog aantasten met de pauliana van artikel 42 Fw en volgende.

Waarom die handelingen blijven staan

Wie in die tussenperiode zaken deed met de schuldenaar, wist niet en hoefde niet te weten dat het faillissement zou worden heropend. Het faillissement was immers geëindigd. Zou de heropening al die transacties onderuithalen, dan zou niemand nog durven leveren aan een bedrijf dat net uit een faillissement komt, en zou een akkoord zinloos zijn.

Wat er wel kan worden aangetast

De uitzondering is de faillissementspauliana. Die maakt het mogelijk om handelingen terug te draaien waarbij de schuldeisers zijn benadeeld:

• Onverplichte handelingen. Denk aan het wegschenken van bezittingen, of aan het verkopen daarvan ver beneden de waarde, terwijl de schuldenaar doorhad of moest doorhebben dat zijn schuldeisers er minder aan zouden overhouden. Bij zo'n verkoop komt daar een eigen voorwaarde bij: ook de koper moet dat nadeel hebben gekend of hebben moeten inzien (artikel 42, tweede lid, Fw). Bij een gift speelt die voorwaarde niet, maar wordt de begiftigde die van niets wist beschermd voor zover hij aantoont dat het voordeel er bij de faillietverklaring niet meer was (artikel 42, derde lid, Fw).
• Bepaalde betalingen. Ook het voldoen van de ene schuldeiser met voorbijgaan aan de anderen kan onder omstandigheden worden aangetast.

De curator beoordeelt dit en stelt de vordering in; hij heeft daarvoor de medewerking van de schuldenaar niet nodig.

Wat dit betekent voor de nieuwe schuldeisers

Handelspartners van na de homologatie zijn schuldeiser in het heropende faillissement. Zij delen mee in de opbrengst, en artikel 171 Fw zorgt ervoor dat zij niet worden benadeeld doordat sommige oude schuldeisers al uit het akkoord waren betaald.

Een voorbeeld. Een drukkerij komt met een akkoord uit haar faillissement, koopt daarna een tweedehands machine en betaalt die netjes. Een jaar later wordt het akkoord ontbonden. De koop blijft in stand; de verkoper hoeft niets terug te geven. Was de machine kort voor de heropening voor een symbolisch bedrag aan een familielid overgedaan, dan ligt dat anders.

In de praktijk

Voor wie zaken doet met een onderneming die net uit een faillissement komt: uw overeenkomst is in beginsel gewoon geldig, ook als het later opnieuw misgaat. Dat neemt niet weg dat het verstandig blijft om zekerheid of vooruitbetaling te vragen.

Voor de curator in het heropende faillissement is dit artikel het uitgangspunt voor zijn onderzoek: hij hoeft niet alles wat in de tussentijd is gebeurd open te breken, maar kijkt gericht naar handelingen waarbij de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld.