Artikel 72 Faillissementswet (72 FW)

De curator heeft voor een reeks handelingen vooraf toestemming van de rechter-commissaris nodig, en voor sommige beslissingen moet hij eerst de schuldeiserscommissie om advies vragen. Dit artikel geeft antwoord op de vraag wat er gebeurt als die stap wordt overgeslagen. Kort gezegd: wat de curator deed blijft tegenover buitenstaanders gewoon geldig, maar hij kan er tegenover de gefailleerde en de schuldeisers op worden aangesproken.

Waarom de handeling geldig blijft

Wie zaken doet met een curator kan niet meekijken in het dossier van de rechter-commissaris. Zou een ontbrekende toestemming de rechtshandeling ongeldig maken, dan zou elke wederpartij moeten uitzoeken of alle interne stappen zijn gezet voordat zij iets van een boedel durft te kopen. De wet legt het risico van een gemiste formaliteit daarom bij de curator en niet bij zijn wederpartij.

Hetzelfde geldt wanneer de curator zich niet houdt aan de regels rond de schuldeiserscommissie. Bij artikel 78 Fw gaat het erom dat hij haar advies niet inwint waar dat is voorgeschreven; bij artikel 79 Fw om het geval dat er wél advies is uitgebracht en hij daarvan wil afwijken zonder dat meteen aan de commissie te melden, of zonder de handeling drie dagen op te schorten wanneer de commissie verklaart de rechter-commissaris in te schakelen. Ook dan gaat het om een gebrek in de interne gang van zaken, en niet om een gebrek dat de rechtshandeling zelf aantast.

De aansprakelijkheid van de curator

De keerzijde is dat de curator verantwoording schuldig is aan de gefailleerde en aan de schuldeisers; het eerste lid noemt hen uitdrukkelijk als degenen tegenover wie hij aansprakelijk is. Leidt het verzuim tot schade voor de boedel, bijvoorbeeld omdat een goed zonder de vereiste toets onder de waarde is verkocht, dan kan die schade op de curator worden verhaald. Wie vindt dat de curator een handeling verricht of voorbereidt zonder de voorgeschreven stappen, kan daarnaast op grond van artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris tegen zijn handelen opkomen.

De uitzondering: opzegging van een arbeidsovereenkomst

Voor één handeling maakt het tweede lid een uitzondering: het opzeggen van een arbeidsovereenkomst. Zegt de curator een dienstverband op zonder de machtiging die artikel 68, derde lid, Fw verlangt, dan is die opzegging vernietigbaar. Daarnaast is hij aansprakelijk tegenover de gefailleerde en tegenover de werknemer. Hier kiest de wet dus voor bescherming van de wederpartij, de werknemer, in plaats van voor instandhouding van de handeling.

• Hoe: een verklaring aan de curator is genoeg om de vernietigbaarheid in te roepen; daarvoor hoeft de werknemer niet eerst naar de rechter.
• Wanneer: dat kan gedurende vijf dagen, gerekend vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Daarna is die weg gesloten.

Een voorbeeld. Een curator verkoopt de inventaris van een failliete drukkerij onderhands aan een collega-drukker, terwijl hij daarvoor de machtiging van de rechter-commissaris nodig had en die niet heeft gevraagd. De koop blijft geldig: de koper wordt eigenaar en hoeft de inventaris niet terug te geven. Blijkt later dat de inventaris elders aanzienlijk meer had kunnen opbrengen, dan kunnen de schuldeisers het verschil bij de curator neerleggen.

In de praktijk

Voor een werknemer telt vooral snelheid. Krijgt u een opzegbrief van de curator en twijfelt u of daarvoor toestemming is gegeven, vraag dat dan meteen na bij de curator zelf; vijf dagen zijn zo voorbij in de eerste dagen van een faillissement. Voor leveranciers, kopers en huurders betekent dit artikel dat een afspraak met de curator niet ongeldig wordt doordat er intern een formaliteit is gemist.