Artikel 63d Faillissementswet (63d FW)

De afkoelingsperiode legt de bevoegdheden van derden tijdelijk stil, maar niet allemaal. Goederen die zijn verpand op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst vallen erbuiten. De houder van zo'n zekerheid kan dus gewoon doorpakken, ook als de rechter-commissaris voor de rest van de boedel een afkoelingsperiode heeft afgekondigd.

Wat een financiëlezekerheidsovereenkomst is

Het Burgerlijk Wetboek kent voor de financiële sector een eigen zekerheidsfiguur, omschreven in artikel 7:51 BW. Zij kan worden gevestigd op een tegoed in geld, op effecten en op kredietvorderingen van een bank, en staat alleen open voor partijen die de wet daarvoor aanwijst, zoals banken en andere financiële instellingen. Zulke zekerheden zijn bewust licht van vorm en snel uit te winnen, omdat posities op de financiële markten van dag tot dag kunnen wisselen.

Waarom deze uitzondering bestaat

Bij deze zekerheden draait alles om zekerheid van afwikkeling. Zou een afkoelingsperiode ook hier gelden, dan zou een enkel faillissement het afwikkelen van transacties bij anderen kunnen ophouden, met een risico op kettingreacties. De wetgever heeft daarom gekozen voor een harde uitzondering: de verpande goederen zijn eenvoudigweg uitgezonderd van de goederen waarop de bevriezing ziet.

Wat dit betekent voor de boedel

Voor de curator betekent het dat hij op dit onderdeel geen adempauze krijgt. Wat onder zo'n zekerheid valt, kan direct worden uitgewonnen, ook al probeert hij de boedel bij elkaar te houden voor een verkoop. Hij zal daarom vroeg in kaart moeten brengen welke zekerheden er zijn en onder welk regime zij vallen, omdat dat bepaalt waar hij invloed op heeft.

Een voorbeeld. Een onderneming heeft effecten in onderpand gegeven aan een bank onder een financiëlezekerheidsovereenkomst en daarnaast een gewoon pandrecht op haar voorraad verstrekt. Wordt een afkoelingsperiode afgekondigd, dan mag de voorraad niet worden weggehaald, maar de bank kan de effecten wel uitwinnen.

In de praktijk

Voor gewone ondernemers en schuldeisers is dit artikel vooral verklarend: het laat zien waarom sommige partijen bij een faillissement direct hun zekerheid kunnen verzilveren terwijl anderen moeten wachten. Het verschil zit in de aard van de zekerheid en in de partijen die haar mogen aangaan.

Voor financiële instellingen bevestigt het de stevigheid van deze zekerheidsvorm. Wie met zulke overeenkomsten werkt, doet er goed aan de documentatie precies te houden, want juist de kwalificatie als financiëlezekerheidsovereenkomst geeft toegang tot deze uitzondering.