Artikel 43 Faillissementswet (43 FW)

Bewijzen dat iemand wist dat schuldeisers benadeeld zouden worden, is lastig. Daarom werkt de wet bij bepaalde handelingen met een vermoeden. Is een benadelende handeling verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring en had de schuldenaar zich daartoe niet al eerder verplicht, dan wordt in de opgesomde gevallen aangenomen dat beide partijen die wetenschap hadden. Tegenbewijs is mogelijk, maar dat moeten zij dan leveren.

De twee ingangseisen

Voordat een vermoeden speelt, moeten twee dingen vaststaan. De handeling ligt binnen een jaar vóór de faillietverklaring, en de schuldenaar was er niet al vóór het begin van dat jaar toe verplicht. Iemand die netjes een oude, echte verplichting nakwam, valt er dus buiten. Pas als aan beide eisen is voldaan, komen de categorieën in beeld.

De categorieën in het kort

De wet noemt onder meer overeenkomsten waarbij de waarde van wat de schuldenaar gaf, die van de tegenprestatie aanmerkelijk overtreft, en handelingen waarmee een schuld werd betaald of zeker gesteld die nog niet eens opeisbaar was. Daarnaast gaat het om handelingen binnen de eigen kring: bij een natuurlijke persoon met de echtgenoot, een pleegkind of een bloed- of aanverwant tot in de derde graad, of met een rechtspersoon waarin hijzelf of een van die verwanten bestuurder of commissaris is, dan wel waarin zij afzonderlijk of samen ten minste de helft van het geplaatste kapitaal houden. Juist de ondernemer die met zijn eigen vennootschap handelt, valt daar dus onder.

• Rechtspersonen onderling. Voor een schuldenaar die rechtspersoon is, gelden vergelijkbare vermoedens bij handelingen met bestuurders, commissarissen en grootaandeelhouders en hun naaste familie, en bij handelingen tussen vennootschappen die door dezelfde personen worden bestuurd of gehouden.

- Groepsmaatschappijen. Ook een handeling met een groepsmaatschappij valt onder het vermoeden, zodat verschuivingen binnen een concern niet buiten schot blijven.

De begrippen die de wet zelf uitlegt

De latere leden vullen de termen in. Met een echtgenoot wordt een geregistreerde partner of een andere levensgezel gelijkgesteld. Een pleegkind is degene die duurzaam als eigen kind is verzorgd en opgevoed. Als bestuurder, commissaris of aandeelhouder telt ook mee wie dat in het jaar vóór de handeling nog was, zodat aftreden vlak voor een transactie geen ontsnapping biedt. Is een rechtspersoon-bestuurder zelf bestuurd door een rechtspersoon, dan wordt die daarmee gelijkgesteld. Het slotlid legt geen begrip uit: het verklaart bij een schuldenaar die rechtspersoon is een regeling uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing waarmee de curator een voorschot van de minister kan vragen als de boedel te weinig geld heeft om zo'n procedure te voeren.

Een voorbeeld. Een groothandel draagt acht maanden voor haar faillissement een machinepark over aan een vennootschap van de echtgenote van de bestuurder, voor een prijs die duidelijk onder de marktwaarde ligt. De curator hoeft dan niet te bewijzen dat beide partijen de benadeling doorzagen; dat wordt vermoed. Willen zij daaronder uit, dan moeten zij zelf aannemelijk maken dat die wetenschap ontbrak.

In de praktijk

Voor familieleden en verbonden vennootschappen betekent dit dat zij bij een faillissement veel meer moeten kunnen uitleggen dan een willekeurige derde. Bewaar daarom de onderbouwing van transacties: taxaties, offertes, notulen. Ontbreekt die, dan is het vermoeden moeilijk te weerleggen.

Voor schuldeisers is het artikel de reden dat een curator ook zonder harde bewijzen achter opvallende transacties uit het laatste jaar aan kan gaan. Wie signalen heeft over zulke handelingen, kan die het beste bij de curator melden.