Artikel 212rf Fw: De rangorde van vorderingen uit het eigen vermogen van de bank

De rangorde van vorderingen uit het eigen vermogen van de bank

Voor zover dat niet reeds uit de wet volgt, worden vorderingen die voortvloeien uit bestanddelen van het eigen vermogen, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel 38, van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen, op de boedel verhaald na de vorderingen die niet voortvloeien uit een bestanddeel van het eigen vermogen, bedoeld in dat artikel, in de volgende volgorde: a. vorderingen uit hoofde van kapitaalinstrumenten of achtergestelde schuldinstrumenten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 63 van de verordening kapitaalvereisten; b. vorderingen uit hoofde van kapitaalinstrumenten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 52, eerste lid, van de verordening kapitaalvereisten; c. vorderingen uit hoofde van kapitaalinstrumenten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 28, eerste tot en met vierde lid, artikel 29, eerste tot en met vijfde lid, of artikel 31, eerste lid, van de verordening kapitaalvereisten.
Vorderingen die niet langer voortvloeien uit bestanddelen van het eigen vermogen als bedoeld in het eerste lid worden op de boedel verhaald onmiddellijk voor de vorderingen, bedoeld in het eerste lid, tenzij een andere wijziging in de achterstelling is overeengekomen die in overeenstemming is met de verordening kapitaalvereisten.
Indien een achterstelling van een vordering volgt uit een verwijzing naar een andere achtergestelde vordering en de achterstelling van een van die twee vordering wordt gewijzigd doordat zij niet langer voortvloeit uit bestanddelen van het eigen vermogen is die wijziging niet van invloed op de achterstelling van de andere vordering.
Voor de toepassing van het eerste lid wordt voor zover een instrument slechts gedeeltelijk als een eigenvermogensbestanddeel wordt erkend, het gehele instrument behandeld als een uit een eigenvermogensbestanddeel voortvloeiende vordering met een lagere rang dan vorderingen die niet voortvloeien uit een eigenvermogensbestanddeel.

Toelichting

Wie kapitaal aan een bank verschaft, loopt bewust het grootste risico: dat kapitaal moet de verliezen als eerste opvangen. Artikel 212rf Fw vertaalt dat naar het faillissement. Vorderingen die voortvloeien uit bestanddelen van het eigen vermogen worden pas op de boedel verhaald nadat alle vorderingen zijn voldaan die daar niet uit voortvloeien, en binnen die groep geldt opnieuw een vaste volgorde.

Drie treden binnen het eigen vermogen

De wet verwijst voor de indeling naar de voorwaarden van de verordening kapitaalvereisten. In de volgorde van verhaal komen eerst de kapitaalinstrumenten en achtergestelde schuldinstrumenten die het minst diep in het eigen vermogen zitten. Daarna volgt de laag daaronder, en als laatste de instrumenten die het dichtst bij gewoon aandelenkapitaal staan. Hoe meer een instrument het karakter van eigen vermogen heeft, hoe later de houder aan de beurt komt.

Instrumenten die hun status verliezen

Het tweede lid regelt een bijzonder geval. Telt een vordering niet langer mee als bestanddeel van het eigen vermogen, dan wordt zij verhaald onmiddellijk vóór de vorderingen die dat nog wel zijn. Zij schuift dus één plaats omhoog, maar blijft achter de gewone schuldeisers staan. Dat is anders als partijen een andere wijziging in de achterstelling zijn overeengekomen die past binnen de verordening kapitaalvereisten.

Ketens van achterstelling

Achterstellingen verwijzen soms naar elkaar: het ene instrument staat achter bij het andere. Het derde lid voorkomt dat zo'n keten in beweging komt zodra één schakel verandert. Verliest een van de twee vorderingen haar status als eigenvermogensbestanddeel, dan raakt dat de achterstelling van de andere niet. De positie van beleggers blijft daardoor voorspelbaar.

Instrumenten die maar deels meetellen

Het vierde lid neemt een vraag weg die anders tot lange discussies zou leiden. Wordt een instrument slechts gedeeltelijk als eigenvermogensbestanddeel erkend, dan wordt het geheel behandeld als een vordering uit het eigen vermogen, met de lagere rang die daarbij hoort. Er wordt dus niet gesplitst in een bevoorrecht en een achtergesteld deel.

Een voorbeeld. Een bank is failliet en de opbrengst van de boedel is net genoeg om de gewone schuldeisers gedeeltelijk te betalen. Beleggers in kapitaalinstrumenten krijgen dan niets, ongeacht in welke van de drie treden hun papier valt. Blijft er wel iets over, dan wordt van boven naar beneden afgewerkt en komt het meest risicodragende kapitaal als laatste aan bod.

In de praktijk

Belegger: kapitaalinstrumenten van een bank leveren een hoger rendement omdat zij onderaan de rangorde staan; bij een faillissement is de kans op uitbetaling klein.
Curator: de indeling volgt uit de voorwaarden van het instrument en uit de Europese regels, niet uit de aanduiding die partijen eraan hebben gegeven.

Redactionele toelichting . Geen juridisch advies.

Wettekst