Boek 1 Artikel 2 (1:2 BW)

Een kind dat nog niet geboren is, kan volgens dit artikel toch al als geboren worden behandeld, telkens wanneer dat in zijn belang is. Zo kan een kind erven van een vader die overlijdt terwijl de moeder zwanger is, en kan het aanspraak hebben op schadevergoeding voor gebeurtenissen van voor de geboorte. Wordt het kind dood geboren, dan geldt achteraf dat het nooit heeft bestaan en vervallen die aanspraken.

Een fictie die alleen ten voordele werkt

De wet verbindt de fictie aan één voorwaarde: het belang van het kind moet haar vorderen. Het kind wordt vooruitgeschoven in de tijd zodra dat gunstig voor hem uitpakt. Een ongeboren kind kan dus erfgenaam zijn, omdat dat zijn belang dient. Bij elke handeling namens het kind is dus de vraag of die het belang van het kind dient.

De fictie is bovendien voorwaardelijk. Zolang het kind niet levend geboren is, staat de uitkomst niet vast. Komt het levend ter wereld, dan wordt de aanspraak definitief en telt het kind mee vanaf het moment dat zijn belang dat vroeg. Komt het dood ter wereld, dan valt alles terug alsof er nooit een kind was; een erfenis wordt dan verdeeld alsof het kind er niet was.

Waar dit in de praktijk speelt

Het erfrecht is het bekendste terrein. Overlijdt een man terwijl zijn partner zwanger is, dan wordt bij de afwikkeling rekening gehouden met het kind dat op komst is; de verdeling wacht in feite op de geboorte. Ook bij schenkingen en bij het benoemen van erfgenamen in een testament kan een nog ongeboren kind al worden bedacht. De erfopvolging zelf is geregeld in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 4:9 BW stelt daar de eis dat een erfgenaam bestaat wanneer de nalatenschap openvalt. Is de moeder op dat moment zwanger, dan zorgt dit artikel ervoor dat het kind voor die eis als bestaand meetelt.

Daarnaast speelt de bepaling bij aansprakelijkheid. Loopt een kind voor de geboorte schade op door een ongeval of door een fout in de zorg, dan kan het na zijn geboorte zelf schadevergoeding vorderen voor wat het toen is overkomen. Ook hier geldt de voorwaarde: pas als het kind levend geboren wordt, is er een persoon die die vordering kan instellen.

Wie treedt er voor het kind op

Een ongeboren kind kan zelf niets doen. In de praktijk handelen de ouders, of, waar dat nodig is, een door de rechter benoemde vertegenwoordiger die de belangen van het kind bewaakt bij bijvoorbeeld een nalatenschap. Ook geldt dat een kind al voor de geboorte kan worden erkend; de regels over de geslachtsnaam bij zo'n erkenning van een ongeboren kind staan in artikel 1:5 BW.

Een voorbeeld. Een vrouw is vijf maanden zwanger als haar partner bij een ongeval om het leven komt. De nalatenschap kan alvast worden beheerd en de verdeling kan worden voorbereid, maar definitief verdelen kan pas als vaststaat of het kind levend wordt geboren. Wordt het levend geboren, dan is het erfgenaam. Komt het dood ter wereld, dan wordt de nalatenschap verdeeld alsof er geen kind was.

In de praktijk

De fictie werkt van rechtswege. Er is geen verklaring, akte of inschrijving nodig om een ongeboren kind als geboren te laten gelden waar zijn belang dat vordert. Bij een nalatenschap of een schadeclaim waarbij een ongeboren kind betrokken is, kunnen bijvoorbeeld een notaris of het Juridisch Loket informatie geven over de positie van het kind bij de afwikkeling.

De burgerlijke stand legt vast hoe de zwangerschap is afgelopen: een levend geboren kind krijgt een geboorteakte, en voor een levenloos geboren kind wordt een akte in het register van overlijden opgemaakt (artikel 1:19i BW). Die akten zijn bewijs van wat er is gebeurd. Het rechtsgevolg van de tweede volzin, dat het kind geacht wordt nooit te hebben bestaan, volgt niet uit de akte, maar rechtstreeks uit het feit dat het kind dood ter wereld is gekomen.